Commentaar van art. 318, WIB 92 (bijwerking)
Bijwerking van 01.01.2010
TITEL VII: VESTIGING EN INVORDERING VAN DE BELASTINGEN
HOOFDSTUK III: Onderzoek en controle
Art. 318, WIB 92
| 318/0 | |
| 318/1-2 | |
| 318/3-4 | |
| 318/5-8 | |
| 318/9-26 318/9-11 318/12-18 318/14 318/15 318/16 318/17 318/18 318/19-21 318/22-24 318/25 318/26 |
Art. 318, WIB 92
I. WETTEKST
Nummer 318/0
Art. 318.- In afwijking van de bepalingen van artikel 317, en onverminderd de toepassing van de artikelen 315, 315bis en 316, is de administratie niet gemachtigd om in de rekeningen, boeken en documenten van de bank-, wissel-, krediet- en spaarinstellingen inlichtingen in te zamelen met het oog op het belasten van hun cliënten.
Indien evenwel, het op basis van de artikelen 315, 315bis en 316 uitgevoerde onderzoek concrete elementen aan het licht brengt die het bestaan of de voorbereiding van een mechanisme van belastingontduiking kunnen doen vermoeden, kan de ambtenaar die hiertoe wordt aangesteld door de Minister van Financiën een ambtenaar met de graad van ten minste inspecteur ermee belasten uit de rekeningen, boeken en documenten van de instelling inlichtingen te putten die het mogelijk maken het onderzoek te voltooien en de door deze cliënt verschuldigde belastingen te bepalen.
II. ALGEMEEN
Nummer 318/1
Art. 318, WIB 92, bevat, wat de erin bedoelde instellingen betreft, drie wel onderscheiden regels in verband met de verificaties:
1. het bevestigt, wat de financiële instellingen betreft, de regels die op de belastingplichtigen in het algemeen van toepassing zijn krachtens de artn. 315, 315bis en 316, WIB 92;
2. het verbiedt uitdrukkelijk het bij bedoelde instellingen inzamelen, ter gelegenheid van een onderzoek uitgevoerd op grond van de artn. 315, 315bis en 316, WIB 92, van inlichtingen met het oog op het belasten van hun cliënten;
3. het laat toe, in bepaalde omstandigheden en mits de grond- en vormvoorwaarden stipt na te leven, bij die instellingen inlichtingen in te zamelen met het oog op het belasten van hun cliënten.
Nummer 318/2
Voorts dient te worden onderstreept dat het voorbehoud in verband met de verrichtingen waarop de vragen om inlichtingen aan financiële instellingen mogen slaan, niet meer geldt in het stadium van het onderzoek van bezwaarschriften (zie art. 374, WIB 92) en dat bevoegdheden van de ambtenaren belast met de invordering eveneens worden uitgeoefend zonder de genoemde beperkingen bedoeld in arti-kel 318, WIB 92 (zie art. 319bis, WIB 92).
III. BEGRIP "BANK-, WISSEL-, KREDIET- EN SPAARINSTELLINGEN"
Nummer 318/3
Art. 318, 1 lid, e WIB 92, vermeldt: de bank-, wissel-, krediet- en spaarinstellingen. In het 2e lid van hetzelfde artikel worden zij verder als "instelling(en)" aangewezen.
Tijdens de voorbereidende werkzaamheden van de W 8.8.1980 (Senaat, zitting 1979-1980, doc. 483/9, blz. 27) heeft de Staatssecretaris voor Financiën bevestigend geantwoord op de vraag of de uitdrukking "bank-, wissel-, krediet- en spaarinstellingen" volledig is en ook de publieke instellingen omvat en hij heeft gepreciseerd dat "al wie openbaar geldmiddelen aantrekt onder de regeling valt".
Dat art. 318, WIB 92, zowel publieke als privé-instellingen bedoelt, blijkt, benevens uit de voormelde verklaring, ook nog uit de context waarin dat artikel gelezen moet worden, namelijk die van titel VII, hoofdstuk III, afdeling I, van het WIB 92, waarin gehandeld wordt over de plichten in verband met het onderzoek naar en controle over de fiscale toestand van eenieder die aan de PB, de Ven.B, de BNI of de RPB onderworpen is.
Volgens het Hof van Cassatie wordt met "bank-, krediet, wissel- en spaarinstellingen" de financiële instellingen in het algemeen bedoeld en niet alleen de instellingen waarvan de werkzaamheden bestaan in het in ontvangst nemen van gelddeposito’s of het verlenen van krediet voor eigen rekening (cass., 16.3.2007, FisconetPlus en 24.4.2008).
Nummer 318/4
Aldus moet worden gesteld dat met de termen "bank-, wissel-, krediet- en spaarinstellingen" inzonderheid bedoeld zijn:
- de Belgische (publieke of privé) banken en spaarkassen;
- de Belgische kredietinstellingen, leningmaatschappijen, hypotheekmaatschappijen en kapitalisatieon-dernemingen, de Deposito- en consignatiekas en bpost;
- de Belgische vennootschappen die de financiering van verkopen op afbetaling ten doel hebben (zie commentaar op art. 266, WIB 92);
- de Belgische ondernemingen en particulieren die zich met wisselverrichtingen inlaten;
- de Belgische inrichtingen van buitenlandse ondernemingen, gelijkaardig aan die welke hiervoor zijn vermeld;
- ondernemingen die een werkzaamheid van financiële leasing uitoefenen (Cass. 16.3.2007).
IV. BEGRIP "CLIENTEN"
Nummer 318/5
Waar art. 318, WIB 92, de term "cliënt(en)" gebruikt, worden daarmee alle natuurlijke personen of rechtspersonen bedoeld in de mate dat zij, in de commerciële betekenis van dat woord, "cliënt" zijn van een in 318/3 en 4 bedoelde instelling, door van deze goederen te kopen, of tegen betaling of om niet gebruik te maken van haar diensten.
Nummer 318/6
Het gaat dus o.m. om de natuurlijke personen of rechtspersonen die:
- bij banken, spaarkassen of kapitalisatieondernemingen rekeninghouder zijn, depositohouder of titularis van gewone spaarboekjes of van termijnboekjes;
- intekenen op openbare of andere fondsen, effecten kopen, verkopen of disconteren, effecten in bewaring geven of coupons innen, een koffer huren, goudstaven of munten kopen, een kredietlijn aanhouden of krediet opnemen;
- bij kredietmaatschappijen een lening bekomen;
- bij wisselagenten effecten of valuta kopen of verkopen of een portefeuille in bewaring geven;
- bij vennootschappen die de financiering van verkopen op afbetaling ten doel hebben, een lening bekomen of van hun financieringsaanbod gebruik maken.
Nummer 318/7
De in art. 318, WIB 92, gebruikte term "cliënt(en)" geldt niet ten aanzien van derden in de mate dat zij, in de zin van 318/5 geen cliënt zijn van een aldaar bedoelde instelling.
Die instellingen mogen dus niet weigeren de inlichtingen nopens derden mede te delen waarover zij beschikken bv. aangaande de commissies en honoraria die zij zouden hebben betaald, de leveringscontracten die zij zouden hebben gesloten of de verkopen die zij buiten hun specifieke bedrijvigheid zouden hebben gerealiseerd, de betalingen die zij zouden hebben gedaan ter bezoldiging van diensten of andere prestaties of nopens hun debiteuren en crediteuren wanneer deze laatsten die hoedanigheid niet hebben uit hoofde van de gewone financiële bedrijvigheid van de instelling.
Het bankgeheim geldt dan ook niet ten aanzien van de verkoop door een leasingmaatschappij van een voertuig dat voordien het voorwerp heeft uitgemaakt van een leasingovereenkomst aan een andere persoon dan de leasingnemer (ook niet ingeval de aankoopoptie door de leasingnemer met instemming van de leasinggever aan deze persoon werd overgedragen). De derde die de aankoopoptie overneemt, wordt geen leasingnemer en geniet niet van enige financiering vanwege de leasingmaatschappij. Hij kan dan ook niet als "cliënt" van de financiële instelling worden aangemerkt (Cass., 15.10.2009, 8.4.2011).
Nummer 318/8
Wanneer een in 318/3 en 4, bedoelde instelling ook andere werkzaamheden dan haar specifieke financiële verrichtingen ontplooit, geldt het verbod van art. 318, 1 lid, eWIB 92, vanzelfsprekend niet ten aanzien van natuurlijke personen of rechtspersonen die cliënt zijn van de instelling voor de andere werkzaamheden, ongeacht of die andere werkzaamheden, eventueel zelfs in een departement, zetel of bijhuis, gescheiden van de financiële verrichtingen dan wel met deze laatste vermengd worden uitgevoerd.
V. AFWIJKING OP HET IN ART. 318, WIB 92, BEDOELDE VERBOD
A. ALGEMEEN
Nummer 318/9
Art. 318, 2 lid, e WIB 92, geeft aan in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden van het in het eerste lid van hetzelfde artikel ingeschreven verbod mag worden afgeweken. Met andere woorden, het bepaalt wanneer de administratie, in het stadium van het onderzoek van de aangifte, het recht heeft bij de bank-, wissel-, krediet- en spaarinstellingen ten aanzien van hun cliënten inlichtingen in te zamelen om deze te kunnen belasten.
Nummer 318/10
De afwijking ingevoerd door art. 318, 2 lid, e WIB 92, maakt het mogelijk eventuele misbruiken te bestrijden of te voorkomen.Zij heeft mede tot doel te voorkomen dat de beoogde instellingen in een uit belastingontduiking voortvloeiende oneerlijke concurrentiestrijd zouden worden meegesleept (Senaat, zitting 1979-1980, doc. 483/9, blz. 26 en 27).
Nummer 318/11
Door hier zeer precies omstandigheden en voorwaarden aan te geven, waarborgt de wetgever dat de administratie de afwijking van de regel van het verbod niet zal of kan misbruiken, inzonderheid door ze anders aan te wenden dan ter bestrijding van georganiseerde fraude (ibidem, doc. 493/9, blz. 25 en Kamer, zitting 1979-1980, doc. 323/73, blz. 19).
Uit de voorbereidende werkzaamheden bij de W 8.8.1980 blijkt overigens dat art. 318, 2e lid, WIB 92, geen algemene aftapping van informatie met het oog op het belasten van de cliënten beoogt. Alleen voor individuele gevallen waar concrete elementen het bestaan van gekarakteriseerde en georganiseerde fraude bij middel van als in de wet bedoelde mechanismen doen vermoeden, zal de bepaling mogen worden aangewend (ibidem, doc. 483/9, blz. 25 en Parl. Hand. Kamer, gewone zitting 1979-1980, blz. 2392). Die bepaling zal dus eerder uitzonderlijk en beperkt van omvang worden toegepast: naar de verklaring van de Staatssecretaris blijft het een uitzonderlijke procedure tegen georganiseerde fraude waarop niet lichtzinnig een beroep zal worden gedaan (ibidem, doc. 483/9, blz. 26).
B. OMSTANDIGHEDEN
Nummer 318/12
De omstandigheden waarin van de regel van het verbod kan worden afgeweken zijn als volgt omschreven in het eerste gedeelte van art. 318, 2 lid, e WIB 92:
- het onderzoek, ingesteld op grond van de artn. 315, 315bis en 316, WIB 92,
- moet concrete elementen aan het licht brengen waaruit het bestaan of de voorbereiding van een mechanisme van belastingontduiking kunnen worden vermoed.
Nummer 318/13
Grondvoorwaarde voor een eventuele toepassing van art. 318, 2 lid, e WIB 92, is dat de hier aangegeven omstandigheden samen, als een geheel, aanwezig zijn.
1. Onderzoek
Nummer 318/14
De toepassing van art. 318, 2° lid, WIB 92, vereist een controle overeenkomstig de art. 315, 315bis of 316, WIB 92, naar de eigen fiscale toestand van de financiële instelling zelf.
Zonder belang is hier wat aanleiding heeft gegeven tot het onderzoek of wie (ambtenaren van de directe belastingen of van de bijzondere belastinginspectie) dit onderzoek uitvoert.
2. Concrete elementen
Nummer 318/15
Onder "concrete elementen" moet worden verstaan: eenvoudige feiten, overeenkomsten, handelingen of verrichtingen, zoals bijvoorbeeld het openen van een rekening, een geldtransfert, een betaling in het buitenland, het stellen van een borg.
Vanzelfsprekend moeten die concrete elementen wel van aard zijn in het gegeven geval redelijkerwijze het bestaan of de voorbereiding van een mechanisme te doen vermoeden. Maar het onderzoek moet niet het bestaan of de voorbereiding van het mechanisme zelf aantonen. Het is voldoende dat dit mechanisme of de voorbereiding ervan op basis van concrete elementen redelijkerwijze vermoed kan worden.
3. Mechanisme
Nummer 318/16
Onder de term "mechanisme" dient te worden verstaan eender welk systeem of geheel van operaties zonder onderscheid te maken of dat systeem of dat geheel al dan niet past in de normale praktijk van de bank- en dito operaties (verslag aan de Koning bij het KB van 20.12.1996, BS 31.12.1996).
Een systeem kan als een "mechanisme" aangemerkt worden van zodra het, zij het slechts eenmaal, in werking is gesteld.
Het volstaat dat het gaat om een frauduleus opzet met het oog op het verbergen van de werkelijke fiscale toestand voor de fiscus.
Niet alleen het bestaan maar ook de voorbereiding van een mechanisme van belastingontdui-king wordt bedoeld.
4.
Nummer 318/17
…..
5.
Nummer 318/18
…..
C. VOORWAARDEN
Nummer 318/19
Het samen aanwezig zijn van de hiervoor omschreven omstandigheden is wel nodig om het in art. 318, 1 lid, eWIB 92, bedoelde verbod te kunnen opheffen, maar het heeft die opheffing niet automatisch tot gevolg.
Het is de Minister van Financiën die belast is met de aanwijzing van de ambtenaren die bevoegd zijn voor het verlenen van machtigingen tot het verrichten van bankonderzoeken.
Nummer 318/20
Artikel 2 van het MB van 29.8.2006 (BS 5.9.2006) duidt als voornoemd ambtenaar de directeur van de directe belastingen aan waaronder de dienst die het onderzoek heeft verricht, ressorteert.
Dit MB heeft uitwerking vanaf 5.9.2006.
Concreet betekent dit dat de controles directe belastingen, de controlecentra en de opsporings-diensten voor het bekomen van machtigingen tot het verrichten van bankonderzoeken zich, via hiërarchische weg, moeten richten tot hun bevoegde gewestelijke directeur.
De betrokken financiële instelling en cliënt worden hierbij niet gehoord noch vooraf ingelicht (ibidem, doc. 323/73, blz. 50 en doc. 483/9, blz. 26).
De machtiging laat de ambtenaar toe uit de rekeningen, boeken en documenten van de instelling, de inlichtingen te putten die het mogelijk maken het onderzoek te voltooien en de door deze cliënt verschuldigde belasting te bepalen.
Nummer 318/21
Nopens de met de opdracht te belasten ambtenaar is bepaald dat hij ten minste de graad van inspecteur moet hebben. Maar het mag dus een inspecteur (of een ambtenaar met een hogere graad) van de directe belastingen of, ongeacht zijn origine, van de bijzondere belastinginspectie zijn.
D. PROCEDURE
Nummer 318/22
De ambtenaar die ter gelegenheid van een op grond van de artn. 315, 315bis en 316, WIB 92, bij een financiële instelling ingesteld onderzoek op in 318/12 tot 18, bedoelde omstandigheden stuit, rapporteert daaromtrent langs hiërarchische weg aan zijn gewestelijke directeur (directe belastingen of bijzondere belastinginspectie, volgens het geval). Een exacte identificatie van de betrokken instelling en cliënt(en) en een nauwkeurige omschrijving van de gedane vaststellingen en van de opgedane vermoedens zijn vereist.
De gewestelijk directeur dient de aanvraag te onderzoeken. Dit houdt in dat hij nagaat of alle voorwaarden zijn vervuld en alle omstandigheden aanwezig zijn alvorens over te gaan tot het verlenen van een machtiging.
Nummer 318/23
Bij zijn bezoek aan de financiële instelling doet de ambtenaar blijken van de hem gegeven opdracht en overhandigt desgevraagd een kopie van de machtiging. Bij een vraag om inlichtingen gericht aan de financiële instelling dient een afschrift van de machtiging te worden toegevoegd.
Nummer 318/24
…….
E. AANWENDING
Nummer 318/25
De wet bepaalt niets aangaande de ambtenaar, administratie of dienst die de krachtens art. 318, 2 lid, eWIB 92, opgenomen gegevens zal gebruiken om de cliënt te belasten; evenmin is aan dat gebruik enige beperking gesteld. Mede gelet op de bepalingen van artn. 335 en 336, WIB 92, is het gebruik binnen de fiscale administraties dus onbeperkt en strekt het zich uit tot alle eventueel verschuldigde belastingen terwijl ook de aanwending binnen het kader van art. 337, 2 lid, e WIB 92, mogelijk is.
F. BEROEP
Nummer 318/26
De belastingplichtige-cliënt die op grond van krachtens art. 318, 2 lid, e WIB 92, bekomen inlichtingen werd belast en die meent dat een verkeerde toepassing van deze bepalingen werd gemaakt, kan een bezwaarschrift bij de bevoegde directeur der directe belastingen indienen tegen de op grond van die bepaling gevestigde aanslag (ibidem, doc. 483/9, blz. 26).