Commentaar van art. 333/1, WIB 92 (bijwerking)

Art. 333/1 - § 1. In de gevallen bedoeld in de artikelen 322, § 2, en 327, § 3, tweede lid, stelt de administratie de belastingplichtige in kennis van de aanwijzing of de aanwijzingen van belasting-ontduiking of van de gegevens op grond waarvan zij meent dat het gevoerde onderzoek tot een eventuele toepassing van artikel 341 leidt en die een vraag om inlichtingen bij een financiële instelling rechtvaardigen. Deze kennisgeving gebeurt bij aangetekende brief gelijktijdig met het verzenden van de voormelde vraag om inlichtingen.

Het eerste lid is niet van toepassing als de rechten van de Schatkist in gevaar zijn. De kennisgeving gebeurt desgevallend post factum bij een ter post aangetekende brief, uiterlijk 30 dagen na het verzenden van de in het eerste lid vermelde vraag om inlichtingen.

Het eerste lid is evenmin van toepassing op de vragen vanwege de in artikel 322, § 4, bedoelde buitenlandse administraties.

§ 2. De belastingadministratie bezorgt de minister eenmaal per jaar een verslag dat onder meer volgende informatie bevat:

1° het aantal keer dat in overeenstemming met artikel 318, tweede lid, een onderzoek is gevoerd bij financiële instellingen en gegevens zijn gebruikt met het oog op het belasten van hun cliënten;

2° het aantal keren dat in overeenstemming met de artikelen 322, § 2, en 327, § 3, tweede lid, een onderzoek is gevoerd en gegevens zijn opgevraagd bij financiële instellingen;

3° de concrete aanwijzingen, opgedeeld in categorieën, waardoor de personen bedoeld in artikel 322, § 2, tweede lid, zich hebben laten leiden bij hun beslissing om een machtiging te verlenen;

4° het aantal positieve en negatieve beslissingen van de directeuren;

5° een globale evaluatie, zowel op technisch vlak als op juridisch vlak van de wijze waarop de procedure volgens de artikelen 322, §§ 2 tot 4 en 327, § 3, tweede lid is gevoerd.

Dit verslag wordt openbaar gemaakt door de Minister van Financiën en overgezonden aan de Kamer van volksvertegenwoordigers.

II. DE KENNISGEVING AAN DE BELASTINGPLICHTIGE

A. Doel

Nummer 333/1/1

De kennisgeving heeft tot doel de belastingplichtige op de hoogte te brengen van de vraag om informatie gericht aan de financiële instellingen en hem de elementen mede te delen die zouden kunnen leiden tot de eventuele toepassing van het art. 341, WIB 92, of de aanwijzing(en) van belasting-ontduiking waarop de administratie haar vraag om inlichtingen baseert.

B. Verplichting tot kennisgeving

Nummer 333/1/2

In tegenstelling tot de kennisgeving van aanwijzingen van belastingontduiking opgelegd in het kader van de verlenging van de onderzoekstermijnen, bepaalt de wettekst niet expliciet dat de verplichting opgenomen in art. 333/1, § 1, WIB 92, een substantiële formaliteit is, voorgeschreven op straffe van nietigheid van de aanslag.

C. Gevallen waarin de kennisgeving aan de belastingplichtige moet worden verstuurd

Nummer 333/1/3

Ingeval de administratie bij haar onderzoek beschikt over minstens één aanwijzing van belastingontduiking of zij zich voorneemt de belastbare basis te bepalen door de taxatie bij tekenen en indiciën, moet zij een kennisgeving versturen aan de belastingplichtige wanneer:

- zij een vraag om inlichtingen aan de Belgische financiële instelling verstuurt ;

- zij, bij toepassing van art. 338, § 4, WIB 92, of een dubbelbelastingverdrag, aan de bevoegde autoriteit van een andere Lidstaat of contractant vraagt de nodige informatie te bezorgen door het bevragen van een financiële instelling in die andere Lidstaat of contractant.

D. Gevallen waarin de kennisgeving aan de belastingplichtige niet moet worden verstuurd

Nummer 333/1/4

De verplichting om de belastingplichtige kennis te geven van de aanwijzing(en) van belastingontduiking of van het voornemen om een aanslag te vestigen op basis van tekenen en indiciën is niet van toepassing wanneer:

- de administratie informatie vraagt aan het centraal contactpunt gelet op het algemeen karakter van de vraag;

- de administratie handelt naar aanleiding van een vraag van het buitenland. Wanneer een buiten-landse administratie dergelijke vraag stelt, moet immers worden geacht, gelet op de bijzondere procedures voor dergelijke vragen, dat de buitenlandse administratie vooraf reeds de nodige onderzoekingen heeft verricht bij de belastingplichtige zelf. Bovendien is er in de meeste landen geen beperking op het stellen van vragen om informatie aan financiële instellingen. De buitenlandse administratie moet al het mogelijke hebben gedaan binnen haar eigen bevoegdheden om de gevraagde inlichtingen te verkrijgen, maar dit heeft zelden tot gevolg dat een kennisgeving moet worden verstuurd aan de buitenlandse belastingplichtige. In het geval dat de buitenlandse administratie overeenkomstig haar internrechtelijke regels verplicht zou zijn een kennisgeving te verrichten, zal dat noodzakelijkerwijze moeten gebeuren op het ogenblik dat de vraag aan de Belgische administratie wordt gesteld. Deze laatste is op dat vlak slechts een tussenpersoon tussen de buitenlandse administratie en de Belgische financiële instelling (Doc. Parl., Kamer sessie 2010 – 2011, 1737/001, p. 7 en 8);

- de administratie, bij toepassing van art. 338bis, WIB 92, gegevens uitwisselt met een andere Lidstaat in het kader van de richtlijn 2003/48/EU van 3 juni 2003 van de Raad van de Europese unie betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetaling (Spaarricht-lijn). Art. 318, WIB 92, en het bankgeheim in het algemeen is nooit van toepassing geweest op de uitwisseling van inlichtingen bepaald in art. 338bis, WIB 92. Bovendien is het toepassingsgebied van enerzijds de artn. 322 en 333/1, WIB 92, en anderzijds van art. 338bis, WIB 92, verschillend : in het eerste geval worden de inlichtingen gevraagd aan de belastingplichtige op initiatief van de Belgische administratie, in het tweede geval heeft het onderzoek enkel betrekking op inlichtingen die al eerder verkregen werden in het kader van de Spaarrichtlijn. Wanneer de administratie de buitenlandse Staat om inlichtingen vraagt, vraagt zij geen nieuwe gegevens: zij vraagt slechts te bevestigen of de uitgewisselde gegevens correct zijn en zo niet, de juiste gegevens te bezorgen. De oorzaak van de fout is enkel te wijten aan de partnerstaat die verkeerde informatie heeft bezorgd. Evenzo blijft men binnen het toepassingsgebied van de Spaarrichtlijn ingeval de werkelijke genieter van de intresten iemand anders is dan de belastingplichtige die oorspronkelijk op de verkregen lijst werd opgenomen. Indien de Belgische administratie aan de partnerstaat andere inlichtingen wenst te vragen dan deze bepaald in de Spaarrichtlijn, zijn art. 322, § 2 en 333/1, WIB 92, evenwel van toepassing. De procedure bepaald in deze twee artikelen moet dan nauwgezet gevolgd worden waaronder dus ook de verzending van de kennisgeving overeenkomstig art. 333/1, WIB 92.

E. Motivering van de kennisgeving

Nummer 333/1/5

De administratie stelt de belastingplichtige in kennis van:

- de aanwijzing of aanwijzingen van belastingontduiking die in zijn hoofde werden ontdekt of de gegevens op grond waarvan zij meent dat het gevoerde onderzoek tot een eventuele toepassing van art. 341, WIB 92 leidt.

Nummer 333/1/6

De administratie mag zich niet beperken tot het louter en alleen vermelden van het bestaan van één of meerdere aanwijzingen van belastingontduiking of van tekenen en indiciën die resulteren uit een hogere gegoedheid: zij moet het (de) feitelijk(e) element(en) aangeven waaruit de aanwijzing(en) van belastingontduiking voortvloei(t)(en) of waaruit de tekenen en indiciën die een eventuele toepassing van de indiciaire taxatie toelaten, blijken.

F. Inhoud van de kennisgeving

1. Algemeen

Nummer 333/1/7

De kennisgeving moet het volgende vermelden:

- één of meerdere aanwijzingen van belastingontduiking of de gegevens die kunnen leiden tot een eventuele toepassing van het art. 341, WIB 92 en

- het feit dat een vraag om inlichtingen verstuurd wordt aan een (of meerdere) financiële instel-ling(en).

2. Eén of meerdere aanwijzingen van belastingontduiking

a) Begrip "aanwijzing"

Nummer 333/1/8

Een aanwijzing van belastingontduiking is een materieel, concreet en verifieerbaar element dat het voor de controleur mogelijk maakt een gegrond vermoeden van fraude te hebben, wat niet hetzelfde is als een bewijs (Doc.Parl., Kamer, sessie 2010 – 2011, nr. 53 1208/012, p. 33).

Het moet gaan om een geloofwaardig en concreet feit, maar het materieel en het intentieel element van de fraude dient niet bewezen te worden. Bijgevolg volstaat een vermoeden van belastingontduiking. De aanwijzing kan evenwel niet berusten op vage veronderstellingen (Doc. Parl., Kamer, sessie 2010-2011, nr. 53 1208/007, p. 14).

Volgens het Hof van Cassatie moet een aanwijzing geen bekend feit of vaststelling zijn die tot het bewijs van fraude aanleiding kan geven. Het zou immers in strijd zijn met de wil van de wetgever de administratie op voorhand te dwingen te bewijzen wat ze juist op grond van een bijkomend onderzoek wil bewijzen (Cass. 8.5.2009, F.07.0113.N, FisconetPlus).

Nummer 333/1/9

De aanwijzing(en) moet(en) niet noodzakelijk aan het licht komen tijdens een onderzoek van de bij de belastingplichtige opgevraagde bankrekeningen door de taxatieambtenaar die belast is met het onderzoek: zij kan of kunnen ook het resultaat zijn van een geheel aan onderzoeken die gevoerd werden door deze laatste of van inlichtingen verkregen van derden door de dienst die met het onderzoek is belast (andere fiscale administraties, openbare diensten, publieke instellingen, inlichtingen verzameld na consultatie van een gerechtelijk dossier, …).

b) Eén aanwijzing volstaat

Nummer 333/1/10

Alhoewel dat voor het verlengen van de onderzoekstermijn, de administratie kennis moet geven van meerdere aanwijzingen van fraude, is het voor onderhavig geval nodig, maar voldoende, dat de administratie over minstens één aanwijzing van belastingontduiking beschikt.

c) Voorbeelden van aanwijzingen van fiscale fraude

Nummer 333/1/11

De administratie mag zich niet beperken tot het louter mededelen aan de belastingplichtige dat er één of meerdere concrete aanwijzingen van fraude bestaan : zij moet het (de) feitelijk(e) element(en) aangeven waaruit de aanwijzing(en) van fiscale fraude volg(t)(en).

Nummer 333/1/12

Kunnen bijvoorbeeld een aanwijzing van fiscale fraude vormen:

1. het bezit van een bankrekening in het buitenland zonder dat de belastingplichtige dit op zijn aangifte heeft gemeld;

2. vaststellingen dat aankopen zijn gebeurd zonder factuur of die niet in de boekhouding terug te vinden zijn en waaruit kan vermoed worden dat de inkomsten evenmin zijn aangegeven;

3. vaststellingen van zwart werk en activiteiten op werkplaatsen die blijkbaar niet zijn aangegeven;

4. door de administratie ontvangen inlichtingen afkomstig van het buitenland, van dossiers van andere belastingplichtigen of van publieke instellingen, onafhankelijk of deze inlichtingen spontaan bij de administratie zijn terechtgekomen of door de administratie zijn opgevraagd;

5. een discordantie tussen twee exemplaren van eenzelfde factuur (of betalingsnota), naargelang men die factuur bij de leverancier dan wel bij de klant raadpleegt;

6. discordanties tussen offertes, facturen, bestelbons, transportdocumenten, … die niet kunnen worden verantwoord;

7. aanvraag van belastingvoordelen waarvoor de werken blijkbaar niet zijn uitgevoerd;

8. documenten die door de werknemer zijn ondertekend en waaruit een hogere vergoeding blijkt dan door de werkgever in zijn boekhouding is opgenomen;

9. belangrijke onjuistheden in de verschillende bestanddelen van een factuur (identiteit, aard van geleverd goed of dienstprestatie, volume, prijs, …);

10. vaststelling waarbij de aankopen en verkopen niet corresponderen met de voorraadwijzigingen tijdens dezelfde periode;

11. facturatie van leveringen of dienstprestaties die niet zijn uitgevoerd (valse facturen);

12. leveringen of dienstprestaties waarvoor geen facturen zijn gemaakt of terug te vinden zijn in de boekhouding;

13. de vaststelling dat inzake ontvangsten geen enkel ontvangstbewijs of controleerbaar stuk kan worden voorgelegd of dat ze in belangrijke mate ontbreken;

14. discordanties tussen de originele en dubbels van ontvangstbewijzen;

15. vaststellingen waarbij btw-kwitanties niet zijn verstrekt en de corresponderende ontvangsten niet in de boekhouding kan worden aangetoond;

16. vaststelling dat een bankrekening vermeld staat op de documenten gebruikt in het kader van een beroepsactiviteit, maar dat die niet terug te vinden is in de boekhouding of tussen de bewijsstukken;

17. niet verantwoorde discordanties tussen de aangegeven omzet voor de directe belastingen en deze voor de btw;

18. niet verantwoorde discordanties tussen de loonopgaven en de geboekte lonen;

19. het niet indienen van aangiften;

20. het bereiken van een zogenaamde negatieve kas;

21. vaststelling van een hogere winstmarge op de dag van een belastingcontrole dan deze die blijkt uit de boekhouding voor de vorige belastbare tijdperken, en dit terwijl de exploitatievoorwaarden niet zijn gewijzigd;

22. een belangrijke discrepantie tussen de uiterlijke tekenen van welstand of het uitgavenpatroon en de aangegeven of gekende inkomsten en waarvoor de belastingplichtige geen sluitende uitleg kan geven nadat hem dat is gevraagd. De aandacht wordt gevestigd op het feit dat het Hof van Beroep van Bergen in zijn arrest van 21.3.2008 beslist heeft dat een hogere gegoedheid dan deze die blijkt uit de aangegeven inkomsten een aanwijzing van fiscale fraude uitmaakt (www.monkey.be) ;

23. …

(Bron : Parl. Doc., Kamer, sessie 2010 – 2011, nr. 1208/007, p. 14-15)

Nummer 333/1/13

Inlichtingen ingewonnen bij andere openbare besturen of overheidsdiensten of bij derden kunnen een aanwijzing van belastingontduiking uitmaken (cfr. Com.IB 333/12).

Nummer 333/1/14

De administratie kan zich eveneens baseren op andere wetgeving, zoals deze tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, om andere voorbeelden van aanwijzingen van fraude te vinden. Zo heeft de koning via het KB van 3.6.2007 (BS 13.6.2007) indicatoren bepaald die voor de toepassing van art. 333/1, WIB 92, als aanwijzingen van fraude kunnen beschouwd worden, zoals bijvoorbeeld:

a) de zeer forse stijging in een korte tijdspanne van de omzet op recent geopende bankrekening(en) die tot dan toe weinig of niet gebruikt werden, door een exponentiële toename van het aantal ver-richtingen en hun omvang;

b) het gebruik van doorsluisrekeningen en de opeenvolging van meerdere verrichtingen, waaronder desgevallend zelfs beperkte opnames in contanten (afhouden van commissies), voor een omvangrijk totaal bedrag, terwijl er vaak nauwelijks enig positief saldo op de rekeningen staat;

c) het gebruik van tussenrekeningen of rekeningen van titularissen van niet-financiële beroepen als doorsluisrekening waardoor de identificatie van de werkelijke economische begunstigde en van de banden tussen de oorsprong en de bestemming van de fondsen wordt bemoeilijkt;

d) de weigering van de cliënt of zijn onmogelijkheid om onderliggende stukken voor te leggen aangaande de herkomst van de ontvangen fondsen of voorgehouden grondslag van de betaling;

e) de betaling van commissielonen aan buitenlandse vennootschappen zonder commerciële activiteit evenals de storting of overschrijving naar België vanuit dergelijke vennootschappen;

f) …

Nummer 333/1/15

De opsommingen opgenomen in de nummers 333/1/12 tot 333/1/14 zijn natuurlijk niet limitatief en kunnen evolueren in functie van de praktijk en technieken die tijdens de controles worden ontdekt.

d) Negatieve voorbeelden van aanwijzingen van fiscale fraude

Nummer 333/1/16

Vormen geen aanwijzingen van fiscale fraude:

1. het loutere feit dat een aangifte laattijdig is ingediend;

2. schrijffouten, telfouten en materiële vergissingen;

3. fouten in gezinslasten;

4. inkomsten die weliswaar aangegeven zijn, maar onder een verkeerde rubriek;

5. loonfiches die niet of niet correct zijn aangegeven;

6. het ontbreken van voordelen van alle aard die op forfaitaire wijze worden bepaald;

7. fouten in aftrekbare bestedingen of het aangeven van aftrekbare bestedingen waarvoor de voorwaarden blijkbaar niet zijn vervuld;

8. kosten waarvoor een aftrekbeperking niet of onvoldoende is toegepast;

9. problemen met juridische interpretaties;

10. …

(Bron : parl. Doc., Kamer, sessie 2010 – 2011, nr. 1208/007, p. 14-15)

Deze negatieve lijst is eveneens niet beperkt.

3. De elementen die kunnen leiden tot een eventuele toepassing van art. 341, WIB 92

Nummer 333/1/17

Wanneer de administratie zich voorneemt om een taxatie op basis van tekenen en indiciën door te voeren, moet zij de belastingplichtige informeren over de elementen (d.w.z. de tekenen en indiciën) op basis waarvan zij eventueel overweegt een indiciaire taxatie te vestigen. Als een indicie van een hogere gegoedheid dan deze die blijkt uit de aangegeven inkomsten, kan beschouwd worden :

- bezit van kapitaal;

- geldsommen besteed aan beleggingen, voorschotten en aankopen van effecten, investeringen, …;

- sommen besteed aan de volstorting van een deel van het kapitaal voor de oprichting van een vennootschap of de aankoop van aandelen of delen van een vennootschap;

- aankoop van een onroerend goed;

- aankoop van een wagen;

- belangrijke investeringen/leningen;

- huishoudelijke uitgaven;

- ….

Voor meer details betreffende het opmaken van een indiciaire afrekening wordt verwezen

naar de commentaar op art. 341, WIB 92.

Nummer 333/1/18

In dit stadium dient het indiciair tekort nog niet bewezen te worden. De administratie moet enkel in het bezit zijn van aanwijzingen die hogere levensstandaard veronderstellen dan de aangegeven inkomsten.

4. Het inlichten van de belastingplichtige dat een vraag om inlichtingen verstuurd wordt aan een (of meerdere) financiële instelling(en)

Nummer 333/1/19

In de kennisgeving moet de administratie melden aan de belastingplichtige dat een vraag om inlichtingen verstuurd wordt aan de betrokken financiële instelling(en).

G. Vorm van de kennisgeving

Nummer 333/1/20

De kennisgeving gebeurt schriftelijk en per aangetekend schrijven.

H. Termijn waarbinnen de kennisgeving moet worden verzonden

1. Principe

Nummer 333/1/21

De kennisgeving moet gelijktijdig verstuurd worden met de vraag om inlichtingen gericht aan de financiële instelling.

Eén enkele kennisgeving aan de belastingplichtige van één of meerdere aanwijzingen van fraude of elementen waarop een eventuele indiciaire afrekening is gesteund volstaat, zelfs als er meerdere financiële instellingen worden ondervraagd. De voorwaarde van gelijktijdigheid vereist wel dat alle vragen en de kennisgeving dezelfde dag verzonden worden.

Nummer 333/1/22

De inspecteur, gemachtigd door de Directeur om het bankonderzoek te voeren, is eveneens belast met de verzending van de kennisgeving behalve in het geval de financiële instelling in het buitenland is gevestigd (met uitzondering van de vragen gesteld in het kader van de Spaarrichtlijn (zie Com.IB 333/1/4)). In dergelijk geval zal directie III/1A van de centrale diensten van de AAFisc. de verzending van de kennisgeving verrichten aan de belastingplichtige evenals gelijktijdig de vraag om inlichtingen aan de buitenlandse autoriteit versturen.

2. Uitzondering

Nummer 333/1/23

Wanneer de rechten van de Schatkist in gevaar zijn, zal de kennisgeving ten laatste 30 dagen na de verzending van de vraag om inlichtingen aan de financiële instelling(en) gebeuren.

Deze termijn wordt berekend in kalenderdagen, van de zoveelste tot de dag voor de zoveelste.

Nummer 333/1/24

De rechten van de Schatkist verkeren in gevaar wanneer in hoofde van de belastingplichtige sprake is van een wankel krediet, van staking van betaling of een nakend vertrek naar het buitenland.

De Administratie is ertoe gehouden een volledig onderzoek te starten naar de middelen waarover de belastingplichtige nog zou kunnen beschikken tot zekerheid van de betaling van de belastingen (Antwerpen, 22.4.2003, P.D.R., Y.D.j., FisconetPlus).

Zo is het louter feit van de verkoop van een onroerend goed door een welvarend persoon op zich niet voldoende om te vermoeden dat de rechten van de Schatkist in gevaar zijn (Brussel, 28.2.2001, FisconetPlus).

I. Verlenging van de onderzoekstermijn

Nummer 333/1/25

De kennisgeving bedoeld in art. 333/1, WIB 92, heeft niet tot gevolg dat de administratie kan overgaan tot onderzoekingen gedurende de bijkomende termijn van 4 jaar zoals bepaald in art. 354, 2°lid, WIB 92, zelfs als deze kennisgeving de belastingplichtige informeert over de aanwijzingen van fraude die in zijn hoofde zijn vastgesteld.

Nummer 333/1/26

Om te kunnen onderzoeken in de verlengde termijn zal de administratie bijgevolg vooraf-gaand aan de verzending van de vraag om inlichtingen (1) gericht aan de belastingplichtige (art. 316, WIB 92) de bepaling van art. 333, 2° lid, WIB 92, toepassen d.w.z. aan de belastingplichtige op schriftelijke en nauwkeurige wijze kennis geven van de aanwijzingen inzake belastingontduiking die te zijnen aanzien bestaan voor het bedoeld tijdperk. Deze formaliteit is voorgeschreven op straffe van nietigheid van de aanslag (cfr. Com.IB 333/12).

(1) Deze kennisgeving kan o.a. gebeuren in die vraag om inlichtingen op voorwaarde dat de kennisgeving de gestelde vragen voorafgaat (Cass. 18.6.2003, Fisconet plus).

III. RAPPORT AAN DE MINISTER

Nummer 333/1/27

Ieder jaar wordt aan de belastingadministratie gevraagd een verslag te bezorgen aan de Minister van Financiën inzake de toepassing van de art. 318, 2° lid, 322, § 2 en 327, § 3, 2° lid, WIB 92. Dit verslag vermeldt dus:

- de onderzoeken die gevoerd zijn bij bank-, wissel-, krediet- en spaarinstellingen met het oog op het belasten van hun cliënten als gevolg van het vaststellen van concrete elementen die het bestaan of de voorbereiding van een mechanisme van belastingontduiking kunnen doen vermoeden;

- onderzoeken gevoerd bij een financiële instelling in de hoedanigheid van derde wanneer aan de belastingplichtige kennis werd gegeven van één of meerdere aanwijzingen van belastingontduiking of elementen die kunnen leiden tot een eventuele toepassing van art. 341, WIB 92;

- onderzoeken gevoerd bij Bpost overeenkomstig art. 327, § 3, 2° lid, WIB 92.

Tevens zal een globale evaluatie uitgevoerd worden, zowel op technisch vlak als op juridisch vlak, van de wijze waarop de procedure volgens de art. 322, §§ 2 tot 4 en 327, § 3, tweede lid, WIB 92, is gevoerd.

Dit verslag wordt openbaar gemaakt door de Minister van Financiën en overgezonden aan de Kamer van volksvertegenwoordigers.