Artikel 326/2, WIB 92

Art. 326/2 treedt in werking op 01.07.2020 (art. 4 en 61, 1ste lid, W 20.12.2019 - B.S. 30.12.2019; Numac: 2019042900)

[Onverminderd het eerste lid moeten eveneens de inlichtingen verstrekt worden over de in deze wet bedoelde meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies waarvan de eerste stap is geïmplementeerd tussen 25 juni 2018 en 1 juli 2020. Deze inlichtingen over die meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies worden uiterlijk op 31 augustus 2020 meegedeeld (art. 61, 2de lid, W 20.12.2019 - B.S. 30.12.2019; Numac: 2019042900)]

[Deze titel verzekert de omzetting van Richtlijn (EU) 2018/822 van de Raad van 25 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies (art. 1, § 2, W 20.12.2019 - B.S. 30.12.2019; Numac: 2019042900)]

De in artikel 326/1, 3°, bedoelde wezenskenmerken van een grensoverschrijdende constructie kunnen worden onderverdeeld in vijf categorieën, categorie A zijnde de algemene wezenskenmerken die aan de in het tweede lid bedoelde "main benefit test" zijn gekoppeld, categorie B zijnde de specifieke wezenskenmerken die aan de hiervoor vermelde "main benefit test" zijn gekoppeld, categorie C zijnde specifieke wezenskenmerken in verband met grensoverschrijdende transacties, categorie D zijnde specifieke wezenskenmerken in verband met de automatische uitwisseling van inlichtingen en uiteindelijk belang en categorie E zijnde specifieke wezenskenmerken in verband met verrekenprijzen.

De algemene wezenskenmerken in categorie A bedoeld in het vierde lid, de specifieke wezenskenmerken in categorie B bedoeld in het vijfde lid en de specifieke wezenskenmerken in categorie C bedoeld in het zesde lid, 1°, b), eerste streepje, c) en d) mogen uitsluitend in aanmerking worden genomen indien kan worden aangetoond dat het belangrijkste voordeel of één van de belangrijkste voordelen die, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, redelijkerwijs te verwachten valt van de constructie, het verkrijgen van een belastingvoordeel is. Dit is de zogenaamde "main benefit test".

In het kader van het specifieke wezenskenmerk van categorie C, bedoeld in het zesde lid, 1° is de aanwezigheid van één van de voorwaarden bedoeld in hetzelfde zesde lid, 1°, b), eerste streepje, c) en d) niet voldoende om te besluiten dat een constructie voldoet aan de in het tweede lid bedoelde "main benefit test".

Wordt beschouwd als een algemeen wezenskenmerk van categorie A:

1° een constructie waarbij de relevante belastingplichtige of een deelnemer aan de constructie zich tot geheimhouding verbindt en op grond hiervan niet aan andere intermediairs of de belastingautoriteiten mag onthullen hoe de constructie een belastingvoordeel kan opleveren;

2° een constructie waarbij de intermediair aanspraak maakt op een vergoeding (of rente, betaling van financieringskosten en andere uitgaven) voor de constructie en die vergoeding wordt vastgelegd op basis van:

a) het bedrag van het belastingvoordeel dat de constructie oplevert; of

b) de vraag of de constructie daadwerkelijk een belastingvoordeel heeft opgeleverd. De intermediair moet daarbij de vergoeding gedeeltelijk of volledig terugbetalen wanneer het met de constructie beoogde belastingvoordeel niet gedeeltelijk of volledig werd verwezenlijkt;

3° een constructie waarbij gebruik wordt gemaakt van gestandaardiseerde documenten en/of een gestandaardiseerde structuur en die beschikbaar is voor meer dan één relevante belastingplichtige zonder dat er voor implementatie wezenlijke aanpassingen nodig zijn.

Wordt beschouwd als een specifiek wezenskenmerk van categorie B:

1° een constructie waarbij een deelnemer aan de constructie een reeks geplande stappen onderneemt die erin bestaan een verlieslijdende onderneming te verwerven, de hoofdactiviteit van die onderneming stop te zetten en de verliezen ervan te gebruiken om de door hem verschuldigde belastingen te verminderen, onder meer door overdracht van die verliezen naar een ander rechtsgebied of door een versneld gebruik van die verliezen;

2° een constructie die tot gevolg heeft dat inkomsten worden omgezet in vermogen, schenkingen of andere inkomstencategorieën die lager worden belast of van belasting worden vrijgesteld;

3° een constructie die circulaire transacties omvat met als resultaat dat middelen worden rondgepompt ("round-tripping"), meer bepaald met behulp van tussengeschoven entiteiten zonder ander primair handelsdoel of van transacties die elkaar compenseren of tenietdoen of andere soortgelijke kenmerken hebben.

Wordt beschouwd als een specifiek wezenskenmerk van categorie C:

1° een constructie met aftrekbare grensoverschrijdende betalingen tussen twee of meer verbonden ondernemingen waarbij ten minste een van de volgende voorwaarden is vervuld:

a) de ontvanger is in geen van de fiscale rechtsgebieden fiscaal inwoner;

b) de ontvanger is fiscaal inwoner in een rechtsgebied, maar dat rechtsgebied:

- heft geen vennootschapsbelasting, of heft vennootschapsbelasting tegen een nultarief of bijna-nultarief; of

- is opgenomen in een lijst van rechtsgebieden van derde landen die door de lidstaten gezamenlijk of in het kader van de OESO als niet-coöperatief zijn beoordeeld;

c) de betaling geniet een volledige belastingvrijstelling in het rechtsgebied waar de ontvanger fiscaal inwoner is;

d) de betaling geniet een fiscaal gunstregime in het rechtsgebied waar de ontvanger fiscaal inwoner is;

2° in meer dan één rechtsgebied wordt aanspraak gemaakt op aftrekken voor dezelfde afschrijving;

3° in meer dan één rechtsgebied wordt aanspraak gemaakt op voorkoming van dubbele belasting voor hetzelfde inkomens- of vermogensbestanddeel;

4° een constructie met overdrachten van activa waarbij er een wezenlijk verschil bestaat tussen het bedrag dat in de betrokken rechtsgebieden wordt aangemerkt als de voor die activa te betalen vergoeding.

Wordt beschouwd als een specifiek wezenskenmerk van categorie D:

1° een constructie die kan leiden tot het ondermijnen van de rapportageverplichting uit hoofde van de wetgeving ter omzetting van Uniewetgeving of evenwaardige overeenkomsten inzake de automatische uitwisseling van inlichtingen over financiële rekeningen, waaronder overeenkomsten met derde landen, of die profiteert van het gebrek aan die wetgeving of overeenkomsten. Dergelijke constructies omvatten ten minste het volgende:

a) het gebruik van een rekening, product of belegging die geen financiële rekening is of niet als zodanig te boek staat, maar die over eigenschappen beschikt die in wezen vergelijkbaar zijn met die van een financiële rekening;

b) de overdracht van financiële rekeningen of activa aan, of het gebruik van rechtsgebieden die niet gebonden zijn aan de automatische uitwisseling van inlichtingen over financiële rekeningen met de staat van verblijf van de relevante belastingplichtige;

c) de herkwalificatie van inkomsten en vermogen in producten of betalingen die niet onder de automatische uitwisseling van inlichtingen vallen;

d) de overdracht of omzetting van een financiële instelling of een financiële rekening of de activa daarvan in een financiële instelling of een financiële rekening of activa die niet onder de rapportage in het kader van de automatische uitwisseling van inlichtingen vallen;

e) het gebruik van rechtspersonen, juridische constructies of structuren die de rapportage over één of meer rekeninghouders of uiteindelijk begunstigden in het kader van de automatische uitwisseling van inlichtingen over financiële rekeningen stopzetten of daartoe strekken;

f) constructies die due-diligenceprocedures die door financiële instellingen worden gebruikt om te voldoen aan hun verplichtingen tot het rapporteren van inlichtingen over financiële rekeningen, ondermijnen of zwakke punten ervan benutten, onder meer via het gebruik van rechtsgebieden met ontoereikende of zwakke regelingen voor de handhaving van antiwitwaswetgeving of met zwakke transparantievereisten voor rechtspersonen of juridische constructies;

2° een constructie waarbij de juridische of feitelijke eigendom niet-transparant is door het gebruik van personen, juridische constructies of structuren:

a) die geen wezenlijke economische, door voldoende personeel, uitrusting, activa en gebouwen ondersteunde activiteit uitoefenen; en

b) die zijn opgericht in, worden beheerd in, inwoner zijn van, onder zeggenschap staan in, of gevestigd zijn in een ander rechtsgebied dan het rechtsgebied van verblijf van een of meer van de uiteindelijk begunstigden van de activa die door die personen, juridische constructies of structuren worden aangehouden; en

c) indien de uiteindelijk begunstigden van die personen, juridische constructies of structuren, zoals bedoeld in artikel 4, 27°, van de wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik niet-identificeerbaar zijn gemaakt.

Wordt beschouwd als een specifiek wezenskenmerk van categorie E:

1° een constructie met gebruik van unilaterale veiligehavenregels:

2° een constructie met overdracht van moeilijk te waarderen immateriële activa. De term "moeilijk te waarderen immateriële activa" omvat immateriële activa of rechten op immateriële activa waarvoor, op het tijdstip van de overdracht ervan tussen verbonden ondernemingen:

a) geen betrouwbare vergelijkbare activa bestaan; en

b) de prognoses van de toekomstige kasstromen of inkomsten die naar verwachting uit de overgedragen activa voortvloeien, of de aannames die worden gebruikt voor het waarderen van de immateriële activa, bijzonder onzeker zijn, waardoor het moeilijk is te voorspellen hoe succesvol de immateriële activa op het moment van de overdracht uiteindelijk zullen zijn;

3° een constructie met een grensoverschrijdende overdracht binnen de groep van functies, en/of risico's en/of activa, indien de geraamde jaarlijkse winst vóór interest en belastingen (ebit) van de overdrager of overdragers, tijdens de periode van drie jaar na de overdracht, minder dan 50 % bedraagt van de geraamde jaarlijkse ebit van die overdrager of overdragers indien de overdracht niet had plaatsgevonden.