Algemene administratie van de FISCALITEIT - Centrale diensten

Directie II/1

2^de ADDENDUM dd 20.06.2011 aan de circulaire nr. Ci.RH.840/592.613 (AOIF nr. 14/2008) dd. 03.04.2008

Vennootschapsbelasting

Aftrek voor risicokapitaal

Grondslag van de aftrek

Belastingontduiking

Anti-rechtsmisbruikmaatregel

Herkwalificatie van een akte

Simulatie

Bewijsmiddel van de administratie

Richtlijnen inzake de aangewezen fiscale behandeling bij misbruik van de aftrek voor risicokapitaal.

Aan alle diensten van de sector taxatie.

INLEIDING

1. De circulaire van 3 april 2008 heeft tot doel de verschillende antimisbruikbepalingen opgenomen in de wet van 22 juni 2005 en in het WIB 92, van commentaar te voorzien. De toepassing van deze bepalingen moet toelaten om eventueel misbruik van de aftrek voor risicokapitaal te voorkomen.

Zoals vermeld in nr. 2 van voormelde circulaire, "het is namelijk van essentieel belang dat de ondernemingen deze maatregel door hun gedrag sterken ("uti non abuti"), vooral door te vermijden aan agressieve planning te doen via constructies die erop gericht zijn hun aftrekmogelijkheden louter kunstmatig op te vijzelen".

Naar aanleiding van controles uitgevoerd door de BBI en de Algemene administratie van de fiscaliteit werden twee kunstmatige constructies gedetecteerd die kunnen leiden tot misbruik (1).

(1) Zie vraag om uitleg van Senator Laaouej, nr. 5-331.

1^e CONSTRUCTIE: INTERNE FINANCIËLE STROMEN

Niet bedoelde gevallen

2. Een vennootschap wordt binnen de groep gebruikt als financieringsvennootschap. Eén of meerdere andere vennootschappen van de groep tekenen in op een kapitaalverhoging van deze financieringsvennootschap die dit kapitaal gebruikt om leningen toe te kennen (rechtstreeks of onrechtstreeks) aan vennootschappen van de groep.

Het voormelde respecteert de wetgeving zolang de financieringsvennootschap geen louter kunstmatige constructie vormt die niet overeenstemt met de economische werkelijkheid en opgericht is met als enig doel belasting in België te ontduiken en zolang de groep consequent is in het gebruik van deze vennootschap als financieringsvennootschap. Dit wordt uitdrukkelijk bevestigd in nr. 25 van de circulaire van 3 april 2008.

Beschrijving van de constructie

3. Hier worden de gevallen bedoeld waarbij de vennootschap die ingeschreven had op de kapitaalverhoging van de financieringsvennootschap onmiddellijk bij deze laatste een belangrijk percentage van het kapitaal waarop zij heeft ingeschreven, leent. Dit leidt tot aftrekbare financiële kosten in hoofde van die vennootschap en tot "geannuleerde" financiële opbrengsten door de notionele intrestaftrek in hoofde van de financieringsvennootschap.

Aangewezen fiscale behandeling

4. In dergelijke gevallen dienen de taxatiediensten, overeenkomstig de richtlijnen opgenomen in de circulaire van 3 april 2008, zorgvuldig na te gaan of de constructie op zich geen simulatie vormt (nr. 4 tot 7) of dat de financieringsvennootschap geen abnormale of goedgunstige voordelen heeft verkregen (nr. 22 tot 25), meer bepaald verkregen voordelen afkomstig uit een verrichting in abnormale omstandigheden die niet verantwoord is door economische doelstellingen, maar enkel door fiscale oogmerken.

Het beperkt aantal betrokken vennootschappen, de (quasi) gelijktijdigheid van de verrichtingen en, in voorkomend geval, de specifieke voorwaarden van het toekennen van de lening zijn feitelijke elementen waarmee rekening moet worden gehouden. Ook het eventueel niet respecteren van de bepalingen van art. 629 van het Wetboek van Vennootschappen is een element dat moet in aanmerking genomen worden.

Er dient echter op toegezien te worden dat bona fide cash inbrengen ten gevolge van belangrijke opbrengsten van verkopen van belangrijke activa (bv. verkoop van een activiteit buiten de groep) of van terugbetalingen van leningen in de financieringsvennootschap gevolgd door, enige tijd later, financieringsnood van dezelfde aandeelhouder wegens een be langrijke acquisitie of een andere investering, uiteraard voor verschillende bedragen, beide gesubstantieerd door onderliggende contracten, niet als misbruik aangevallen worden.

2^e CONSTRUCTIE: OMZETTING VAN AANDELEN MET LATENTE MEERWAARDEN IN VORDERINGEN

5. Een ander mechanisme dat meermaals werd vastgesteld bestaat uit het verhogen van het eigen vermogen door de verkoop van aandelen.

Niet bedoelde gevallen

6. De herstructurering van de activiteiten, van het aandeelhouderschap en/of van de aandelen, meer bepaald met het oog op het specialiseren van de financieringsactiviteiten en deze te "isoleren" van de activiteiten van het beheer van deelnemingen (holdings), zijn courante en normale verrichtingen binnen de groep.

Beschrijving van de constructie

7. Binnen de groep verkoopt de financieringsvennootschap aandelen aan een andere (niet financiële) vennootschap van de groep waarbij zij belangrijke vrijgestelde meerwaarden verwezenlijkt. De aankopende vennootschap beschikt overduidelijk niet over de nodige fondsen voor het verwerven van deze aandelen noch over de financiële mogelijkheid om haar lening terug te betalen. In extreme gevallen is de aankopende vennootschap zelfs niet in staat om de gecumuleerde interesten terug te betalen, die de schuld ten opzichte van de financieringsvennootschap nog verhogen.

Het eigen vermogen van de verkopende vennootschap moet niet meer gecorrigeerd worden vermits zij de aandelen heeft vervangen door een schuldvordering. Bovendien wordt haar eigen vermogen verhoogd ingeval het bedrag van de verwezenlijkte meerwaarde is opgenomen als reserve. De financiële opbrengsten verhogen ten bedrage van de ontvangen interesten op de schuldvordering en deze financiële opbrengsten worden "geannuleerd" door de bijkomende notionele intrestaftrek in hoofde van de verkopende vennootschap, terwijl aftrekbare financiële kosten werden gecreëerd in hoofde van de aankopende vennootschap.

Aangewezen fiscale behandeling

8. In dergelijke gevallen dienen de taxatiediensten, overeenkomstig de richtlijnen opgenomen in de circulaire van 3 april 2008, zorgvuldig na te gaan of:

a. de constructie op zich geen simulatie vormt (nr. 4 tot 7);

b. de overdrachts- of verkoopprijs wel degelijk overeenstemt met de marktwaarde van de overgedragen activa;

c. de betalingsvoorwaarden van de prijs (betaling in termijnen of gespreide betaling) overeenstemmen met de marktvoorwaarden om een kunstmatige creatie van het eigen vermogen te vermijden;

d. de financieringsvennootschap geen abnormale of goedgunstige voordelen heeft verkregen (nr. 22 tot 25), met name voordelen afkomstig uit een verrichting in abnormale omstandigheden die niet verantwoord is door economische doelstellingen, maar enkel door fiscale oogmerken.

De feitelijke elementen waarmee rekening moet worden gehouden zijn met name de overduidelijke onaangepaste financiële situatie van de aankopende vennootschap en de voorwaarden voor het toekennen van een lening die aanzienlijk verschillen van deze die van toepassing zouden zijn tussen onafhankelijke partijen. Tevens moet gecontroleerd worden welke vennootschap het werkelijk financieel risico van de verrichting draagt (als het onmiskenbaar is dat de aankopende vennootschap de verwerving van de aandelen niet kan financieren zonder de door de verkopende vennootschap toegekende vordering aan abnormale voorwaarden, is het deze laatste die het volledig financieel risico van de verrichting draagt).

De Minister,

D. REYNDERS