Circulaire nr. AINV 7/2005 (IR/I-1/76.268) dd. 05.12.2005
CIRC 7/2005
Circulaire nr. AINV 7/2005 (IR/I-1/76.268) dd. 05.12.2005
BELASTINGONTDUIKING
Bestrijding van de belastingontduiking
Organisatie van onvermogen
GEHEEL VAN GOEDEREN
Overdracht van een geheel van goederen
INVORDERING
Aansprakelijkheid van de overnemer van een geheel van goederen
Inning van de BTW
Commentaar op het nieuwe art. 93 undecies B, WBTW, ingevoegd bij W 10.8.2005 tot wijziging van het WBTW en het WIB 92, teneinde in te gaan tegen de organisatie van onvermogen in het kader van bedrieglijke overdracht van een geheel van goederen (BS 9.9.2005).
Aan alle ambtenaren van de sector invordering en taxatie
I. INLEIDING
1. Tot op heden bestond er inzake BTW geen bepaling die gelijkaardig was aan art. 442 bis, WIB 92, dat ten voordele van de Ontv. der directe belastingen een mechanisme instelt waarbij hij voorafgaandelijk ingelicht wordt van bepaalde akten van overdracht van een algemeenheid van goederen (zie circ. Ci.RH.81/488.797 van 28.4.1999). Bijgevolg was de overdracht dus onmiddellijk tegenstelbaar aan de Ontv. BTW zonder dat hij hiervan in kennis werd gesteld.
In het kader van de samenwerking tussen de beide sectoren, werd in de administratieve richtlijnen evenwel voorgeschreven dat de Ontv. der directe belastingen zijn collega van de BTW moet inlichten van een voorgenomen overdracht. Deze laatste kan alsdan nagaan of, rekening houdende met de verkregen informatie, bewarende maatregelen of vervolgingen moeten ingesteld worden ten aanzien van de overdrager teneinde de rechten van de Schatkist te vrijwaren. Wanneer de Ontv. BTW echter niet tijdig ingelicht werd over het bestaan van een overdracht en de overdrager belasting verschuldigd was aan zijn kantoor, kon de Ontv. BTW de overgedragen goederen, rekening houdend met de tussengekomen overdracht van eigendom, niet meer vatten en kon hij evenmin een invordering instellen t.o.v. de overnemer.
2. Art. 2 van de W 10.8.2005 tot wijziging van het WBTW en het WIB 92, teneinde in te gaan tegen de organisatie van onvermogen in het kader van bedrieglijke overdracht van een geheel van goederen (BS 9.9.2005) heeft als doel door de invoeging van een nieuw art. 93 undecies B, WBTW, een gelijkaardige bepaling op te nemen in het WBTW als deze van art. 442 bis, WIB 92.
Het doel van deze nieuwe bepaling is enerzijds, te voorkomen dat een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zijn handelszaak overdraagt zonder zijn BTW-schulden te voldoen en, anderzijds, de strijd aan te binden met de fraude die wordt gepleegd door sommige, in het nauw gedreven belastingschuldigen die in allerijl hun vermogen liquideren als zij vernemen dat hun fiscale toestand onder de loep wordt genomen (zie Parl. St., Senaat, 2004-2005, 3-1126/1, p. 5).
II. WETTEKST - ART. 93UNDECIES B, WBTW
3. «Art. 93undecies B. § 1. Onverminderd de toepassing van de artikelen 93ter tot 93decies zijn de overdracht, in eigendom of in vruchtgebruik, van een geheel van goederen dat is samengesteld uit, onder meer, elementen die het behoud van de clientèle mogelijk maken en die worden aangewend voor de uitoefening van een vrij beroep, ambt of post, dan wel voor een industrieel, handels- of landbouwbedrijf, noch de vestiging van een vruchtgebruik op dezelfde goederen, tegenstelbaar aan de met de invordering belaste ambtenaar, tenzij na verloop van de maand die volgt op die waarin een met het origineel eensluidend afschrift van de akte van overdracht of vestiging ter kennis is gebracht van de met de invordering belaste ambtenaar van de woonplaats of van de maatschappelijke zetel van de overdrager.
§ 2. Na verloop van de in § 1 vermelde termijn is de overnemer hoofdelijk aansprakelijk voor de betalingen van de door de overdrager verschuldigde belastingschulden, tot beloop van het bedrag dat reeds door hem is gestort of verstrekt, dan wel van een bedrag dat overeenstemt met de nominale waarde van de aandelen die in ruil voor de overdracht zijn toegekend vóór de afloop van voornoemde termijn.
§ 3. De §§ 1 en 2 zijn niet van toepassing indien de overdrager bij de akte van overdracht een certificaat voegt dat de met de invordering belaste ambtenaar bedoeld in § 1, uitsluitend met dat doel heeft opgemaakt binnen de termijn van dertig dagen die aan de kennisgeving van de overeenkomst voorafgaat.
Dat certificaat wordt pas uitgereikt wanneer de overdrager daartoe een aanvraag in tweevoud indient bij de met de invordering belaste ambtenaar van de woonplaats of de maatschappelijke zetel van de overdrager.
De ambtenaar weigert het certificaat uit te reiken indien de overdrager op de dag van de aanvraag bedragen als belastingen, intresten, belastingboetes of bijkomende kosten verschuldigd blijft of indien de aanvraag is ingediend na de aankondiging van of tijdens een controlemaatregel, dan wel na het verzenden van een vraag om inlichtingen met betrekking tot zijn belastingtoestand.
Het certificaat wordt ofwel uitgereikt ofwel geweigerd binnen een termijn van dertig dagen na de indiening van de aanvraag van de overdrager.
§ 4. Niet onderworpen aan de bepalingen van dit artikel zijn de overdrachten die worden uitgevoerd door een curator, door een commissaris inzake opschorting, of in het kader van een overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen uitgevoerde fusie, splitsing of inbreng van een algemeenheid van goederen of van een tak van werkzaamheid.
§ 5. De in dit artikel bedoelde aanvraag en certificaat worden opgemaakt overeenkomstig de modellen die worden vastgesteld door de minister bevoegd voor Financiën».
III. DRAAGWIJDTE VAN DE NIEUWE WETTELIJKE BEPALING
A. Voorafgaandelijke opmerking
4. Uit de voorbereidende werken (zie Parl. St., op.cit., 3-1126/3, p. 2 en 3), blijkt dat art. 2, W 10.8.2005 tot doel heeft een gelijkaardige bepaling als die van art. 442 bis, WIB 92, op te nemen in het WBTW, zodat de ambtenaar belast met de invordering van de BTW, zijnde de Ontv. BTW, over dezelfde bevoegdheden en zekerheden kan beschikken als zijn collega van de DB.
De draagwijdte van het nieuwe art. 93 undecies B, WBTW, moet bijgevolg bepaald worden door verwijzing naar de draagwijdte van art. 442 bis, WIB 92. Hiertoe wordt in voorkomend geval verwezen naar de voorbereidende werken betreffende art. 50, W 22.12.1998 houdende fiscale en andere bepalingen (BS 15.1.1999) dat het huidige art. 442 bis, WIB 92, heeft ingevoegd.
B. Toepassingsgebied
1. Principe
5. De bepalingen van art. 93 undecies B, WBTW, zijn van toepassing op de overdracht, in eigendom of in vruchtgebruik, van een geheel van goederen, samengesteld uit onder meer elementen die het behoud van de clientèle mogelijk maken, die worden aangewend voor de uitoefening van een vrij beroep, ambt of post of een industrieel, handels- of landbouwbedrijf, alsmede op de vestiging van een vruchtgebruik op deze goederen (voor de duidelijkheid van de tekst en van de circulaire dient aangenomen te worden dat de begrippen «overdracht», «overdrager» en «overnemer» gebruikt in de §§ 2 tot 4 van art. 93 undecies B de begrippen «vestiging van een vruchtgebruik», «vestiger» en «begunstigde», die niet in dit deel van de tekst zijn opgenomen, dekken).
Worden beoogd, alle overdrachten, in eigendom of in vruchtgebruik, onder levenden, ten bezwarende titel of gratis, wat ook de rechtsvorm is (verkoop, gift, inbreng in een vennootschap, met uitzondering van de verdeling), alsook de vestiging van een vruchtgebruik (zie bij analogie met art. 442 bis, WIB 92, Parl. St., Kamer, 1997-1998, 1608/6, p. 5). In dit opzicht doet het er weinig toe dat de overdracht gebeurde in het kader van het stelsel van de voortzetting zoals bepaald in art. 11, WBTW. Dit heeft voornamelijk als doel te vermijden dat bij de overdrager de belastingen herzien worden waarmee de kapitaalgoederen werden bezwaard en betreft dus geen algemene overdracht in hoofde van de overnemer voor alle BTW-verplichtingen, meer bepaald wat betreft de betaling van de belastingschulden van de overdrager.
Bij wijze van voorbeeld kunnen worden beschouwd als elementen die het behoud van de cliëntèle mogelijk maken: het uithangbord, het recht op de huurceel, de aanwezige voorraad, de geïnformatiseerde bestanden, het klantenbestand, de octrooien, de merken, het recht om de naam van de firma te voeren, enz.
Daarentegen zijn de clientèle, begrepen als abstract geheel, alsmede de schuldvorderingen en schulden, niet onmisbaar voor de industriële, handels- of landbouwproductie en voor het behoud van de clientèle. Ze vormen slechts accessoria van het exploitatiefonds (zie bij analogie met art. 442 bis, WIB 92, Parl. St., Kamer, 1997-1998, 1608/6, p. 5).
Behalve simulatie van de partijen, worden uit de toepassing van deze bepaling uitgesloten:
2. Uitsluitingen - Bijzondere gevallen
a) Faillissement en gerechtelijk akkoord
6. Vermits de wetgeving inzake faillissement en gerechtelijk akkoord bijzondere beschermregels voor derden instelt, is de wetgever van oordeel dat deze regels voldoende waarborgen bieden aan de Staat als schuldeiser en zijn de overdrachten verwezenlijkt door een curator van het faillissement of door een commissaris inzake opschorting uit het toepassingsgebied van de wet gesloten.
b) Fusie, splitsing, inbreng van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfstak
7. Wegens dezelfde motieven zijn eveneens uitgesloten uit de toepassing van de maatregel, de fusies, de splitsingen, de inbreng van een algemeenheid van goederen of van een tak van werkzaamheid verricht overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen.
8. Onder " inbreng van een algemeenheid van goederen of van een tak van werkzaamheid verricht overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen" wordt de verrichting verstaan, verwezenlijkt in het raam van de art. 760 tot 769 van het voornoemde wetboek. Deze bijzondere wijze van overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfstak laat zich ruimschoots leiden door de beginselen en de procedures betreffende de fusies en splitsingen en heeft een optiestelsel ingesteld dat van toepassing is op de overdrachten ten bezwarende titel of gratis, gedaan door een natuurlijke of rechtspersoon. Overeenkomstig art. 770 kunnen de partijen de overdracht in de zin van de definities gegeven in de art. 678 tot 680 onderwerpen aan de regeling omschreven in de art. 760 tot 762 en 764 tot 767, of aan de regeling omschreven in art. 768. Enkel in dat geval heeft de inbreng van een algemeenheid van goederen of van een tak van werkzaamheid van rechtswege tot gevolg dat het geheel van de activa en de passiva die er deel van uitmaken, wordt overgedragen aan de verkrijgende vennootschap. Deze optie moet uitdrukkelijk worden vermeld in het voorstel van overdracht opgesteld overeenkomstig art. 760, alsook in de akte van overdracht neergelegd overeenkomstig art. 762. Dat voorstel en die akte worden in authentieke vorm opgemaakt. Hieruit volgt dat, wanneer in de akte niet uitdrukkelijk wordt verwezen naar de hiervoor vermelde bepalingen, de inbreng in vennootschap van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfstak in beginsel onderworpen blijft aan de bepalingen van art. 93 undecies B, WBTW.
c) Vereffening van handelsvennootschappen
9. Daarentegen is het stelsel van art. 93 undecies B, WBTW, integraal van toepassing wanneer de overdracht verwezenlijkt is door de vereffenaar van een handelsvennootschap.
C. Uitgestelde tegenstelbaarheid van de overdracht
10. De overdrachten zijn slechts tegenstelbaar aan de ambtenaar belast met de invordering van de BTW, zijnde de Ontv. BTW, na afloop van de maand die volgt op die waarin een met het origineel eensluidend afschrift van de akte ter kennis is gebracht van de Ontv. BTW van de woonplaats of van de maatschappelijke zetel van de overdrager.
De kennisgeving is het vertrekpunt van de termijn. Bij gebrek aan kennisgeving, kan de termijn niet beginnen te lopen.
Voorbeeld
Indien het afschrift van de akte van overdracht op het kantoor van de Ontv. BTW werd neergelegd op 30.9.2005 of indien de poststempel eenzelfde datum vermeldt, heeft de kennisgeving plaats tijdens de maand september, zodat de termijn op 31.10.2005 verstrijkt.
Omwille van de belangrijkheid van de datum van kennisgeving is het wenselijk de overdrager aan te raden om in zijn eigen belang, niettegenstaande de afwezigheid van enige wettelijke verplichting terzake, de overdracht bij een ter post aangetekende verzending ter kennis te brengen.
Zolang de termijn niet verstreken is, kan de Ontv. ten aanzien van de overgedragen goederen alle bewarende maatregelen of maatregelen van tenuitvoerlegging nemen die hij nodig acht om de rechten van de Schatkist te bewaren of uit te oefenen. Niettegenstaande de overdracht, worden de vervolgingen en bewarende maatregelen tegen de overdrager en op de overgedragen goederen ingesteld of genomen.
D. Hoofdelijke aansprakelijkheid van de overnemer
1. Principe
11. De overnemer kan hoofdelijk worden aangesproken voor de fiscale schulden die de overdrager verschuldigd is bij de afloop van de maand die volgt op die waarin de overeenkomst van overdracht ter kennis is gebracht van de Ontv. van de woonplaats of maatschappelijke zetel van de overdrager.
Onder fiscale schulden worden verstaan, de BTW, de interesten, de boetes en de kosten die eisbaar zijn in hoofde van de overdrager.
De fiscale schulden die het voorwerp uitmaken van een betwisting door de overdrager of die aanleiding hebben gegeven tot een dwangbevel waarvan de tenuitvoerlegging gestuit wordt door een vordering in rechte overeenkomstig art. 89, WBTW, moeten in aanmerking worden genomen (zie niettemin nr 13, infra).
2. Beperkingen
12. De hoofdeIijke aansprakelijkheid van de overnemer is evenwel onderworpen aan een dubbele beperking.
Enerzijds is ze beperkt:
3. Vervolgingen
13. Tegen de overnemer worden de vervolgingen ingesteld krachtens een dwangbevel.
Voor de fiscale schulden die het voorwerp uitmaken van een betwisting door de overdrager of die aanleiding hebben gegeven tot een dwangbevel waarvan de tenuitvoerlegging gestuit wordt door een vordering in rechte ingesteld door de overdrager, kunnen alleen uitvoeringsmaatregelen getroffen worden tegen de overnemer voor zover deze maatregelen eveneens tegen de overdrager kunnen worden genomen. Dit vormt vanzelfsprekend geen belemmering voor de Ontv. om de rechten van de Schatkist te vrijwaren door de nodige bewarende maatregelen te nemen tegen de overnemer.
E. Het certificaat
1. De aanvraag
14. Het certificaat moet worden aangevraagd door de overdrager of door zijn uitdrukkelijk daartoe gemachtigde vertegenwoordiger. Deze laatste moet houder zijn van een volmacht tenzij hij advocaat, notaris of gerechtsdeurwaarder is.
De aanvraag moet worden ingediend bij de Ontv. BTW van de woonplaats of van de maatschappelijke zetel van de overdrager.
Het betreft dus de Ontv. BTW onder wiens bevoegdheid de overdrager valt op de datum van de aanvraag, met andere woorden:
2. Weigering van het certificaat
a) Termijn
15. De bevoegde Ontv. moet beslissen binnen dertig dagen na de indiening van de aanvraag. De reden van de weigering wordt aan de aanvrager medegedeeld.
b) Voorwaarden
16. De bevoegde Ontv. levert geen certificaat af indien de overdrager op de dag van de aanvraag bedragen als BTW, interesten, belastingboetes of bijkomende kosten verschuldigd blijft of indien de aanvraag is ingediend na de aankondiging van of tijdens een controlemaatregel, dan wel na het verzenden van een vraag om inlichtingen met betrekking tot zijn fiscale toestand.
1° De overdrager heeft fiscale schulden
17. Voor de toepassing van art. 93 undecies B, WBTW, wordt met belastingen en toebehoren die de overdrager verschuldigd blijft, de eisbare BTW en de toebehoren bedoeld waarvoor de in de wet voorziene termijn voor de betaling ervan verstreken is. Moeten dus in aanmerking worden genomen, de verschuldigde bedragen als BTW, interesten, boeten of kosten, onafhankelijk van het feit of deze bedragen moeten betaald worden op de rekening-courant van de overdrager of op de postrekening van het RCIV van Mechelen of Namen.
Om de aflevering van het certificaat te weigeren, heeft het weinig belang dat de overdrager betalingsfaciliteiten geniet of dat de belasting betwist wordt. Het volstaat dat de overdrager op de dag van de aanvraag van het certificaat bedragen inzake BTW, interesten, boetes of bijkomende kosten verschuldigd blijft (zie Parl. St., Senaat, 2004-2005, 3-1126/3, p. 5).
2° De overdrager dient zijn aanvraag in na de aankondiging van of tijdens een controlemaatregel, of nog na het verzenden van een vraag om inlichtingen met betrekking tot zijn belastingtoestand
18. De aflevering van het certificaat wordt geweigerd indien, op de dag van de aanvraag:
a) Termijn
19. De bevoegde Ontv. moet het certificaat afleveren binnen een termijn van dertig dagen na de indiening van de aanvraag.
b) Voorwaarden
20. Het certificaat wordt afgeleverd indien, op de dag van de aanvraag, geen bedrag aan BTW, interesten, belastingboetes of bijkomende kosten verschuldigd blijft ten laste van de overdrager en indien deze laatste op dezelfde datum niet het voorwerp uitmaakt van een fiscaal controleonderzoek.
c) Geldigheidsduur van het certificaat
21. Het certificaat (drukwerk 93 undecies B4FQ, waarvan een voorlopig exemplaar als bijlage 2 bij deze circ. is gevoegd) dat de Ontv. aflevert is dertig dagen geldig. Nadien is het certificaat vervallen en kan de kennisgeving van de akte geenszins de nadelige gevolgen beletten die verbonden zijn aan de uitgestelde tegenstelbaarheid van de akte en aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van de overnemer.
IV. INWERKINGTREDING
22. De bepalingen van het nieuwe art. 93 undecies B, WBTW, zijn in werking getreden op 19.9.2005.
Deze bepalingen zijn van toepassing op de bedoelde overeenkomsten die gesloten zijn vanaf voormelde datum.
De Administrateur Invordering,
Gh. VANDERCAPELLEN
Bijlage 1
Bijlage 2
Circulaire nr. AINV 7/2005 (IR/I-1/76.268) dd. 05.12.2005
BELASTINGONTDUIKING
Bestrijding van de belastingontduiking
Organisatie van onvermogen
GEHEEL VAN GOEDEREN
Overdracht van een geheel van goederen
INVORDERING
Aansprakelijkheid van de overnemer van een geheel van goederen
Inning van de BTW
Commentaar op het nieuwe art. 93 undecies B, WBTW, ingevoegd bij W 10.8.2005 tot wijziging van het WBTW en het WIB 92, teneinde in te gaan tegen de organisatie van onvermogen in het kader van bedrieglijke overdracht van een geheel van goederen (BS 9.9.2005).
Aan alle ambtenaren van de sector invordering en taxatie
I. INLEIDING
1. Tot op heden bestond er inzake BTW geen bepaling die gelijkaardig was aan art. 442 bis, WIB 92, dat ten voordele van de Ontv. der directe belastingen een mechanisme instelt waarbij hij voorafgaandelijk ingelicht wordt van bepaalde akten van overdracht van een algemeenheid van goederen (zie circ. Ci.RH.81/488.797 van 28.4.1999). Bijgevolg was de overdracht dus onmiddellijk tegenstelbaar aan de Ontv. BTW zonder dat hij hiervan in kennis werd gesteld.
In het kader van de samenwerking tussen de beide sectoren, werd in de administratieve richtlijnen evenwel voorgeschreven dat de Ontv. der directe belastingen zijn collega van de BTW moet inlichten van een voorgenomen overdracht. Deze laatste kan alsdan nagaan of, rekening houdende met de verkregen informatie, bewarende maatregelen of vervolgingen moeten ingesteld worden ten aanzien van de overdrager teneinde de rechten van de Schatkist te vrijwaren. Wanneer de Ontv. BTW echter niet tijdig ingelicht werd over het bestaan van een overdracht en de overdrager belasting verschuldigd was aan zijn kantoor, kon de Ontv. BTW de overgedragen goederen, rekening houdend met de tussengekomen overdracht van eigendom, niet meer vatten en kon hij evenmin een invordering instellen t.o.v. de overnemer.
2. Art. 2 van de W 10.8.2005 tot wijziging van het WBTW en het WIB 92, teneinde in te gaan tegen de organisatie van onvermogen in het kader van bedrieglijke overdracht van een geheel van goederen (BS 9.9.2005) heeft als doel door de invoeging van een nieuw art. 93 undecies B, WBTW, een gelijkaardige bepaling op te nemen in het WBTW als deze van art. 442 bis, WIB 92.
Het doel van deze nieuwe bepaling is enerzijds, te voorkomen dat een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zijn handelszaak overdraagt zonder zijn BTW-schulden te voldoen en, anderzijds, de strijd aan te binden met de fraude die wordt gepleegd door sommige, in het nauw gedreven belastingschuldigen die in allerijl hun vermogen liquideren als zij vernemen dat hun fiscale toestand onder de loep wordt genomen (zie Parl. St., Senaat, 2004-2005, 3-1126/1, p. 5).
II. WETTEKST - ART. 93UNDECIES B, WBTW
3. «Art. 93undecies B. § 1. Onverminderd de toepassing van de artikelen 93ter tot 93decies zijn de overdracht, in eigendom of in vruchtgebruik, van een geheel van goederen dat is samengesteld uit, onder meer, elementen die het behoud van de clientèle mogelijk maken en die worden aangewend voor de uitoefening van een vrij beroep, ambt of post, dan wel voor een industrieel, handels- of landbouwbedrijf, noch de vestiging van een vruchtgebruik op dezelfde goederen, tegenstelbaar aan de met de invordering belaste ambtenaar, tenzij na verloop van de maand die volgt op die waarin een met het origineel eensluidend afschrift van de akte van overdracht of vestiging ter kennis is gebracht van de met de invordering belaste ambtenaar van de woonplaats of van de maatschappelijke zetel van de overdrager.
§ 2. Na verloop van de in § 1 vermelde termijn is de overnemer hoofdelijk aansprakelijk voor de betalingen van de door de overdrager verschuldigde belastingschulden, tot beloop van het bedrag dat reeds door hem is gestort of verstrekt, dan wel van een bedrag dat overeenstemt met de nominale waarde van de aandelen die in ruil voor de overdracht zijn toegekend vóór de afloop van voornoemde termijn.
§ 3. De §§ 1 en 2 zijn niet van toepassing indien de overdrager bij de akte van overdracht een certificaat voegt dat de met de invordering belaste ambtenaar bedoeld in § 1, uitsluitend met dat doel heeft opgemaakt binnen de termijn van dertig dagen die aan de kennisgeving van de overeenkomst voorafgaat.
Dat certificaat wordt pas uitgereikt wanneer de overdrager daartoe een aanvraag in tweevoud indient bij de met de invordering belaste ambtenaar van de woonplaats of de maatschappelijke zetel van de overdrager.
De ambtenaar weigert het certificaat uit te reiken indien de overdrager op de dag van de aanvraag bedragen als belastingen, intresten, belastingboetes of bijkomende kosten verschuldigd blijft of indien de aanvraag is ingediend na de aankondiging van of tijdens een controlemaatregel, dan wel na het verzenden van een vraag om inlichtingen met betrekking tot zijn belastingtoestand.
Het certificaat wordt ofwel uitgereikt ofwel geweigerd binnen een termijn van dertig dagen na de indiening van de aanvraag van de overdrager.
§ 4. Niet onderworpen aan de bepalingen van dit artikel zijn de overdrachten die worden uitgevoerd door een curator, door een commissaris inzake opschorting, of in het kader van een overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen uitgevoerde fusie, splitsing of inbreng van een algemeenheid van goederen of van een tak van werkzaamheid.
§ 5. De in dit artikel bedoelde aanvraag en certificaat worden opgemaakt overeenkomstig de modellen die worden vastgesteld door de minister bevoegd voor Financiën».
III. DRAAGWIJDTE VAN DE NIEUWE WETTELIJKE BEPALING
A. Voorafgaandelijke opmerking
4. Uit de voorbereidende werken (zie Parl. St., op.cit., 3-1126/3, p. 2 en 3), blijkt dat art. 2, W 10.8.2005 tot doel heeft een gelijkaardige bepaling als die van art. 442 bis, WIB 92, op te nemen in het WBTW, zodat de ambtenaar belast met de invordering van de BTW, zijnde de Ontv. BTW, over dezelfde bevoegdheden en zekerheden kan beschikken als zijn collega van de DB.
De draagwijdte van het nieuwe art. 93 undecies B, WBTW, moet bijgevolg bepaald worden door verwijzing naar de draagwijdte van art. 442 bis, WIB 92. Hiertoe wordt in voorkomend geval verwezen naar de voorbereidende werken betreffende art. 50, W 22.12.1998 houdende fiscale en andere bepalingen (BS 15.1.1999) dat het huidige art. 442 bis, WIB 92, heeft ingevoegd.
B. Toepassingsgebied
1. Principe
5. De bepalingen van art. 93 undecies B, WBTW, zijn van toepassing op de overdracht, in eigendom of in vruchtgebruik, van een geheel van goederen, samengesteld uit onder meer elementen die het behoud van de clientèle mogelijk maken, die worden aangewend voor de uitoefening van een vrij beroep, ambt of post of een industrieel, handels- of landbouwbedrijf, alsmede op de vestiging van een vruchtgebruik op deze goederen (voor de duidelijkheid van de tekst en van de circulaire dient aangenomen te worden dat de begrippen «overdracht», «overdrager» en «overnemer» gebruikt in de §§ 2 tot 4 van art. 93 undecies B de begrippen «vestiging van een vruchtgebruik», «vestiger» en «begunstigde», die niet in dit deel van de tekst zijn opgenomen, dekken).
Worden beoogd, alle overdrachten, in eigendom of in vruchtgebruik, onder levenden, ten bezwarende titel of gratis, wat ook de rechtsvorm is (verkoop, gift, inbreng in een vennootschap, met uitzondering van de verdeling), alsook de vestiging van een vruchtgebruik (zie bij analogie met art. 442 bis, WIB 92, Parl. St., Kamer, 1997-1998, 1608/6, p. 5). In dit opzicht doet het er weinig toe dat de overdracht gebeurde in het kader van het stelsel van de voortzetting zoals bepaald in art. 11, WBTW. Dit heeft voornamelijk als doel te vermijden dat bij de overdrager de belastingen herzien worden waarmee de kapitaalgoederen werden bezwaard en betreft dus geen algemene overdracht in hoofde van de overnemer voor alle BTW-verplichtingen, meer bepaald wat betreft de betaling van de belastingschulden van de overdrager.
Bij wijze van voorbeeld kunnen worden beschouwd als elementen die het behoud van de cliëntèle mogelijk maken: het uithangbord, het recht op de huurceel, de aanwezige voorraad, de geïnformatiseerde bestanden, het klantenbestand, de octrooien, de merken, het recht om de naam van de firma te voeren, enz.
Daarentegen zijn de clientèle, begrepen als abstract geheel, alsmede de schuldvorderingen en schulden, niet onmisbaar voor de industriële, handels- of landbouwproductie en voor het behoud van de clientèle. Ze vormen slechts accessoria van het exploitatiefonds (zie bij analogie met art. 442 bis, WIB 92, Parl. St., Kamer, 1997-1998, 1608/6, p. 5).
Behalve simulatie van de partijen, worden uit de toepassing van deze bepaling uitgesloten:
- de overdracht van aandelen en andere representatieve delen van het maatschappelijk kapitaal, zelfs indien deze bestaat uit een overdracht van een controleparticipatie;
- de overdracht van alleenstaande elementen, die onvoldoende zijn om een autonome exploitatie uit te maken.
2. Uitsluitingen - Bijzondere gevallen
a) Faillissement en gerechtelijk akkoord
6. Vermits de wetgeving inzake faillissement en gerechtelijk akkoord bijzondere beschermregels voor derden instelt, is de wetgever van oordeel dat deze regels voldoende waarborgen bieden aan de Staat als schuldeiser en zijn de overdrachten verwezenlijkt door een curator van het faillissement of door een commissaris inzake opschorting uit het toepassingsgebied van de wet gesloten.
b) Fusie, splitsing, inbreng van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfstak
7. Wegens dezelfde motieven zijn eveneens uitgesloten uit de toepassing van de maatregel, de fusies, de splitsingen, de inbreng van een algemeenheid van goederen of van een tak van werkzaamheid verricht overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen.
8. Onder " inbreng van een algemeenheid van goederen of van een tak van werkzaamheid verricht overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen" wordt de verrichting verstaan, verwezenlijkt in het raam van de art. 760 tot 769 van het voornoemde wetboek. Deze bijzondere wijze van overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfstak laat zich ruimschoots leiden door de beginselen en de procedures betreffende de fusies en splitsingen en heeft een optiestelsel ingesteld dat van toepassing is op de overdrachten ten bezwarende titel of gratis, gedaan door een natuurlijke of rechtspersoon. Overeenkomstig art. 770 kunnen de partijen de overdracht in de zin van de definities gegeven in de art. 678 tot 680 onderwerpen aan de regeling omschreven in de art. 760 tot 762 en 764 tot 767, of aan de regeling omschreven in art. 768. Enkel in dat geval heeft de inbreng van een algemeenheid van goederen of van een tak van werkzaamheid van rechtswege tot gevolg dat het geheel van de activa en de passiva die er deel van uitmaken, wordt overgedragen aan de verkrijgende vennootschap. Deze optie moet uitdrukkelijk worden vermeld in het voorstel van overdracht opgesteld overeenkomstig art. 760, alsook in de akte van overdracht neergelegd overeenkomstig art. 762. Dat voorstel en die akte worden in authentieke vorm opgemaakt. Hieruit volgt dat, wanneer in de akte niet uitdrukkelijk wordt verwezen naar de hiervoor vermelde bepalingen, de inbreng in vennootschap van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfstak in beginsel onderworpen blijft aan de bepalingen van art. 93 undecies B, WBTW.
c) Vereffening van handelsvennootschappen
9. Daarentegen is het stelsel van art. 93 undecies B, WBTW, integraal van toepassing wanneer de overdracht verwezenlijkt is door de vereffenaar van een handelsvennootschap.
C. Uitgestelde tegenstelbaarheid van de overdracht
10. De overdrachten zijn slechts tegenstelbaar aan de ambtenaar belast met de invordering van de BTW, zijnde de Ontv. BTW, na afloop van de maand die volgt op die waarin een met het origineel eensluidend afschrift van de akte ter kennis is gebracht van de Ontv. BTW van de woonplaats of van de maatschappelijke zetel van de overdrager.
De kennisgeving is het vertrekpunt van de termijn. Bij gebrek aan kennisgeving, kan de termijn niet beginnen te lopen.
Voorbeeld
Indien het afschrift van de akte van overdracht op het kantoor van de Ontv. BTW werd neergelegd op 30.9.2005 of indien de poststempel eenzelfde datum vermeldt, heeft de kennisgeving plaats tijdens de maand september, zodat de termijn op 31.10.2005 verstrijkt.
Omwille van de belangrijkheid van de datum van kennisgeving is het wenselijk de overdrager aan te raden om in zijn eigen belang, niettegenstaande de afwezigheid van enige wettelijke verplichting terzake, de overdracht bij een ter post aangetekende verzending ter kennis te brengen.
Zolang de termijn niet verstreken is, kan de Ontv. ten aanzien van de overgedragen goederen alle bewarende maatregelen of maatregelen van tenuitvoerlegging nemen die hij nodig acht om de rechten van de Schatkist te bewaren of uit te oefenen. Niettegenstaande de overdracht, worden de vervolgingen en bewarende maatregelen tegen de overdrager en op de overgedragen goederen ingesteld of genomen.
D. Hoofdelijke aansprakelijkheid van de overnemer
1. Principe
11. De overnemer kan hoofdelijk worden aangesproken voor de fiscale schulden die de overdrager verschuldigd is bij de afloop van de maand die volgt op die waarin de overeenkomst van overdracht ter kennis is gebracht van de Ontv. van de woonplaats of maatschappelijke zetel van de overdrager.
Onder fiscale schulden worden verstaan, de BTW, de interesten, de boetes en de kosten die eisbaar zijn in hoofde van de overdrager.
De fiscale schulden die het voorwerp uitmaken van een betwisting door de overdrager of die aanleiding hebben gegeven tot een dwangbevel waarvan de tenuitvoerlegging gestuit wordt door een vordering in rechte overeenkomstig art. 89, WBTW, moeten in aanmerking worden genomen (zie niettemin nr 13, infra).
2. Beperkingen
12. De hoofdeIijke aansprakelijkheid van de overnemer is evenwel onderworpen aan een dubbele beperking.
Enerzijds is ze beperkt:
- in geval van inbreng in vennootschap, tot het bedrag dat overeenstemt met de nominale waarde van de aandelen die in ruil voor de overdracht zijn ontvangen;
- in de andere gevallen, tot het bedrag dat overeenstemt met de prijs van de overdracht.
3. Vervolgingen
13. Tegen de overnemer worden de vervolgingen ingesteld krachtens een dwangbevel.
Voor de fiscale schulden die het voorwerp uitmaken van een betwisting door de overdrager of die aanleiding hebben gegeven tot een dwangbevel waarvan de tenuitvoerlegging gestuit wordt door een vordering in rechte ingesteld door de overdrager, kunnen alleen uitvoeringsmaatregelen getroffen worden tegen de overnemer voor zover deze maatregelen eveneens tegen de overdrager kunnen worden genomen. Dit vormt vanzelfsprekend geen belemmering voor de Ontv. om de rechten van de Schatkist te vrijwaren door de nodige bewarende maatregelen te nemen tegen de overnemer.
E. Het certificaat
1. De aanvraag
14. Het certificaat moet worden aangevraagd door de overdrager of door zijn uitdrukkelijk daartoe gemachtigde vertegenwoordiger. Deze laatste moet houder zijn van een volmacht tenzij hij advocaat, notaris of gerechtsdeurwaarder is.
De aanvraag moet worden ingediend bij de Ontv. BTW van de woonplaats of van de maatschappelijke zetel van de overdrager.
Het betreft dus de Ontv. BTW onder wiens bevoegdheid de overdrager valt op de datum van de aanvraag, met andere woorden:
- voor de natuurlijke personen, de Ontv. BTW van het ambtsgebied waarin de woonplaats van de overdrager is gevestigd. De plaats van de uitoefening van de activiteit is van geen belang. Indien een persoon naar het buitenland vertrekt of ambtshalve uit het bevolkingsregister is geschrapt, is het de laatste gekende woonplaats die doorslaggevend is om te bepalen bij welke Ontv. de aanvraag van het certificaat moet worden ingediend;
- voor de rechtspersonen, de Ontv. BTW van het ambtsgebied waarin de maatschappelijke of (voornaamste) administratieve zetel van de overdrager is gevestigd.
2. Weigering van het certificaat
a) Termijn
15. De bevoegde Ontv. moet beslissen binnen dertig dagen na de indiening van de aanvraag. De reden van de weigering wordt aan de aanvrager medegedeeld.
b) Voorwaarden
16. De bevoegde Ontv. levert geen certificaat af indien de overdrager op de dag van de aanvraag bedragen als BTW, interesten, belastingboetes of bijkomende kosten verschuldigd blijft of indien de aanvraag is ingediend na de aankondiging van of tijdens een controlemaatregel, dan wel na het verzenden van een vraag om inlichtingen met betrekking tot zijn fiscale toestand.
1° De overdrager heeft fiscale schulden
17. Voor de toepassing van art. 93 undecies B, WBTW, wordt met belastingen en toebehoren die de overdrager verschuldigd blijft, de eisbare BTW en de toebehoren bedoeld waarvoor de in de wet voorziene termijn voor de betaling ervan verstreken is. Moeten dus in aanmerking worden genomen, de verschuldigde bedragen als BTW, interesten, boeten of kosten, onafhankelijk van het feit of deze bedragen moeten betaald worden op de rekening-courant van de overdrager of op de postrekening van het RCIV van Mechelen of Namen.
Om de aflevering van het certificaat te weigeren, heeft het weinig belang dat de overdrager betalingsfaciliteiten geniet of dat de belasting betwist wordt. Het volstaat dat de overdrager op de dag van de aanvraag van het certificaat bedragen inzake BTW, interesten, boetes of bijkomende kosten verschuldigd blijft (zie Parl. St., Senaat, 2004-2005, 3-1126/3, p. 5).
2° De overdrager dient zijn aanvraag in na de aankondiging van of tijdens een controlemaatregel, of nog na het verzenden van een vraag om inlichtingen met betrekking tot zijn belastingtoestand
18. De aflevering van het certificaat wordt geweigerd indien, op de dag van de aanvraag:
- de overdrager, of een derde, is ingelicht of het voorwerp uitmaakt van een controle ter plaatse van zijn boeken en bescheiden teneinde de juiste heffing van de belasting in hoofde van de overdrager te kunnen nagaan (art. 61, § 1, WBTW);
- de boeken en bescheiden van de overdrager of van een derde werden behouden teneinde de verschuldigdheid van een belasting of een geldboete in hoofde van de overdrager aan te tonen (art. 61, § 2, WBTW);
- de overdrager of een derde verzocht werd mondeling of schriftelijk inlichtingen te verschaffen teneinde de juiste heffing van de belasting in hoofde van de overdrager te kunnen nagaan (art. 62, § 1, WBTW);
- de overdrager, volgens de voorgeschreven bepalingen, het voorwerp uitmaakt van een bankonderzoek (art. 62bis, WBTW);
- er gebruik gemaakt wordt van het recht van vrije toegang tot de ruimten waar de economische activiteit van de overdrager wordt uitgeoefend of tot alle gebouwen, werkplaatsen, inrichtingen, lokalen of andere plaatsen waar in het WBTW bedoelde handelingen worden verricht of vermoedelijk worden verricht, alsook van het recht om alle vervoermiddelen tegen te houden en te onderzoeken, die gebruikt of vermoedelijk gebruikt worden om in het WBTW bedoelde handelingen te verrichten (art. 63, WBTW);
- een vraag om inlichtingen omtrent de fiscale toestand van de overdrager werd toegezonden aan één of meerdere diensten, openbare inrichtingen of instellingen (art. 93quaterdecies, § 1, WBTW), aan een andere Lidstaat (art. 93terdecies, WBTW) of aan een land waarmee België een bilaterale of multilaterale overeenkomst heeft gesloten;
- aan de overdrager een beslissing van op nul zetting van de rekening-courant (art. 8, § 1, KB nr 24 van 29.12.1992), een correctieopgave of een proces-verbaal of een ambtshalve aanslag (art. 66, WBTW) werd ter kennis gebracht.
- hetzij, op de dag dat de dienstchef van de bevoegde taxatiedienst afziet van het controleonderzoek bij gebrek aan de nodige overtuigende elementen;
- hetzij op de datum waarop het invorderingsorder met de verschuldigde bedragen aan BTW, interesten, belastingboetes of bijkomende kosten als gevolg van de controle ingeschreven wordt in de bestanden van het RCIV van Mechelen of Namen.
a) Termijn
19. De bevoegde Ontv. moet het certificaat afleveren binnen een termijn van dertig dagen na de indiening van de aanvraag.
b) Voorwaarden
20. Het certificaat wordt afgeleverd indien, op de dag van de aanvraag, geen bedrag aan BTW, interesten, belastingboetes of bijkomende kosten verschuldigd blijft ten laste van de overdrager en indien deze laatste op dezelfde datum niet het voorwerp uitmaakt van een fiscaal controleonderzoek.
c) Geldigheidsduur van het certificaat
21. Het certificaat (drukwerk 93 undecies B4FQ, waarvan een voorlopig exemplaar als bijlage 2 bij deze circ. is gevoegd) dat de Ontv. aflevert is dertig dagen geldig. Nadien is het certificaat vervallen en kan de kennisgeving van de akte geenszins de nadelige gevolgen beletten die verbonden zijn aan de uitgestelde tegenstelbaarheid van de akte en aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van de overnemer.
IV. INWERKINGTREDING
22. De bepalingen van het nieuwe art. 93 undecies B, WBTW, zijn in werking getreden op 19.9.2005.
Deze bepalingen zijn van toepassing op de bedoelde overeenkomsten die gesloten zijn vanaf voormelde datum.
De Administrateur Invordering,
Gh. VANDERCAPELLEN
Bijlage 1
Bijlage 2
Bron: FisconetPlus