Circulaire AFZ nr. 7/2011 van 27.06.2011 (AFZ/2011-0419)
Internationale samenwerking
Wederzijdse bijstand
Onderzoeksmiddelen
Directe belastingen
Uitwisseling van inlichtingen op verzoek van een vreemde
Staat Bankinlichtingen
Commentaar op de artikelen 55, 56 en 57 van de wet houdende diverse bepalingen van 14 april 2011
Aan alle ambtenaren van de Stafdienst Beleidsexpertise en Ondersteuning, van de Algemene administratie van de Fiscaliteit en van de Algemene administratie van de strijd tegen de fiscale fraude niveaus A, B en C
Deze circulaire bevat de eerste commentaar op de artikelen 55, 56 en 57 van de wet houdende diverse bepalingen van 14 april 2011 (Belgisch Staatsblad, 6 mei 2011) op het gebied van het verstrekken van inlichtingen in het bezit van Belgische financiële instellingen op verzoek van een vreemde Staat.
INHOUDSTABEL
3. Procedure vanaf 1 juli 2011
V. Parallelle piste: vernieuwing internationale rechtsinstrumenten
3. Nieuwe Richtlijn Wederzijdse bijstand
4. Aanpassing Multilateraal Verdrag
5. Impact aanpassing internationale rechtsinstrumenten
I. WETTELIJKE BEPALINGEN – WET HOUDENDE DIVERSE BEPALINGEN VAN 14 APRIL 2011 (Belgisch Staatsblad van 6 mei 2011)
Art. 55. Artikel 322 van hetzelfde Wetboek, waarvan de bestaande tekst paragraaf 1 zal vormen, wordt aangevuld met de volgende paragrafen, luidende:
"§ 2. Wanneer de administratie bij het onderzoek over één of meer aanwijzingen van belastingontduiking beschikt of wanneer de administratie zich voorneemt om de belastbare grondslag te bepalen overeenkomstig artikel 341, wordt een bank-, wissel-, krediet- of spaarinstelling als een derde beschouwd waarop de bepalingen van paragraaf 1 onverminderd van toepassing zijn.
In voorkomend geval kan een ambtenaar met minstens de graad van directeur, die hiertoe werd aangesteld door de minister van Financiën, een ambtenaar met de graad van ten minste inspecteur ermee belasten om bij een bank-, wissel-, krediet- en spaarinstelling elke inlichting op te vragen die nuttig kan zijn om het bedrag van de belastbare inkomsten van de belastingplichtige te bepalen.
De door de minister aangestelde ambtenaar mag de machtiging slechts verlenen:
1° nadat de ambtenaar die het onderzoek voert, de inlichtingen en gegevens met betrekking tot de rekeningen tijdens het onderzoek middels een vraag om inlichtingen als bedoeld in artikel 316 heeft gevraagd en bij die vraag duidelijk heeft aangegeven dat hij de toepassing van artikel 322,
§ 2, kan vragen indien de belastingplichtige de gevraagde gegevens verborgen houdt of ze weigert te verschaffen. De opdracht bedoeld in het tweede lid kan pas aanvangen wanneer de termijn bepaald in artikel 316 is verlopen;
2° nadat hij heeft vastgesteld dat het gevoerde onderzoek een eventuele toepassing van artikel
341 uitwijst of één of meer aanwijzingen van belastingontduiking heeft opgeleverd en dat er vermoedens zijn dat de belastingplichtige gegevens daarover bij een in het vorig lid bedoelde instelling verborgen houdt of dat de belastingplichtige weigert om die gegevens zelf te verschaffen.
§ 3. Iedere bank- wissel, krediet- en spaarinstelling is er toe gehouden om volgende gegevens kenbaar te maken bij een centraal aanspreekpunt dat door de Nationale Bank van België wordt gehouden: de identiteit van de cliënten en de nummers van hun rekeningen en contracten.
Wanneer de door de minister aangestelde ambtenaar bedoeld in paragraaf 2, derde lid, heeft vastgesteld dat het gevoerde onderzoek bedoeld in paragraaf 2, één of meer aanwijzingen van belastingontduiking heeft opgeleverd, kan hij de beschikbare gegevens over die belastingplichtige opvragen bij dat centraal aanspreekpunt.
De Koning bepaalt de werking van het centraal aanspreekpunt.
§ 4. De paragrafen 2 en 3 zijn eveneens van toepassing wanneer een inlichting wordt gevraagd door een buitenlandse Staat:
1° hetzij in het geval bedoeld in artikel 338, § 5;
2° hetzij overeenkomstig de bepalingen met betrekking tot de uitwisseling van inlichtingen in een van toepassing zijnde overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting of een andere internationale overeenkomst in het kader waarvan de wederkerigheid is gewaarborgd.
De vraag van de buitenlandse Staat wordt gelijkgesteld met een aanwijzing als bedoeld in paragraaf 2. In dat geval verleent de door de minister aangestelde ambtenaar, in afwijking van paragraaf 2, de machtiging op basis van de vraag gesteld door de buitenlandse Staat".
Art. 56. In hetzelfde Wetboek, wordt een artikel 333/1 ingevoegd, luidende:
"Art. 333/1. § 1. In het geval bedoeld in artikel 322, § 2, stelt de administratie de belastingplichtige schriftelijk in kennis van de aanwijzing of de aanwijzingen van belastingontduiking die een vraag om inlichtingen bij een financiële instelling rechtvaardigen. Deze kennisgeving gebeurt bij een ter post aangetekende brief gelijktijdig met het verzenden van voormelde vraag om inlichtingen.
Het eerste lid is niet van toepassing als de rechten van de schatkist in gevaar zijn. De kennisgeving gebeurt desgevallend post factum bij een ter post aangetekende brief, uiterlijk 30 dagen na het verzenden van de in het eerste lid vermelde vraag om inlichtingen.
§ 2. De belastingadministratie bezorgt de minister eenmaal per jaar een verslag dat onder meer volgende informatie bevat:
1° het aantal keer dat in overeenstemming met artikel 318, tweede lid, een onderzoek is gevoerd bij financiële instellingen en gegevens zijn gebruikt met het oog op het belasten van hun cliënten;
2° het aantal keren dat in overeenstemming met artikel 322, § 2, een onderzoek is gevoerd en gegevens zijn opgevraagd bij financiële instellingen;
3° de concrete aanwijzingen, opgedeeld in categorieën, waardoor de directeuren zich hebben laten leiden bij hun beslissing;
4° het aantal positieve en negatieve beslissingen van de directeuren;
5° een globale evaluatie, zowel op technisch vlak als op juridisch vlak van de wijze waarop de procedure volgens artikel 322, §§ 2 tot 4 is gevoerd.
Dit verslag wordt openbaar gemaakt door de minister van Financiën en overgezonden aan de Kamer van volksvertegenwoordigers."
Art. 57. De artikelen 55 en 56 treden in werking op 1 juli 2011.
II. REGLEMENTAIRE BEPALINGEN
Het koninklijk besluit dat ter uitvoering van artikel 322, § 3 WIB 92 de werking van het centraal aanspreekpunt dient te bepalen is op de datum van deze circulaire nog niet genomen en zal worden besproken in een latere circulaire.
III. BESPREKING
1. Algemeen
De artikelen 55, 56 en 57 van de wet houdende diverse bepalingen van 14 april 2011 (hierna “de Wet”) introduceren een aantal wijzigingen in het WIB 92 met betrekking tot de onderzoeksmiddelen waarover de administratie beschikt ten aanzien van derden . Het gaat hierbij specifiek over het recht van de administratie om onder bepaalde voorwaarden onderzoeksdaden te verrichten bij bank-, wissel-, krediet- of spaarinstellingen (hierna aangeduid als "financiële instellingen "). Artikel 322 wordt daartoe aangevuld met drie nieuwe paragrafen en er wordt een nieuw artikel 333/1 ingevoerd.1
De hiernavolgende richtlijnen zijn beperkt tot de onderzoeksmiddelen waarover de administratie beschikt om gevolg te geven aan een verzoek van een partnerstaat om inlichtingen te verschaffen die in het bezit zijn van Belgische financiële instellingen, met het oog op de vestiging van de inkomsten- of vermogensbelasting in die Staat. De bespreking van de voormelde artikelen 55, 56 en 57 zal het voorwerp uitmaken van een afzonderlijke circulaire voor zover zij betrekking hebben op de vestiging van een Belgische inkomstenbelasting (personenbelasting, vennootschapsbelasting, rechtspersonenbelasting en belasting van niet- inwoners).
1.1. Oude situatie2
Ondanks het feit dat er tussen België en meer dan 80 staten overeenkomsten ter vermijding van dubbele belasting (hierna "DBV") zijn gesloten die voorzien in de uitwisseling van fiscale inlichtingen, was het mededelen van bankinlichtingen slechts in een beperkt aantal gevallen mogelijk. Het Belgisch intern recht (inzake de vestiging van directe belastingen) liet inderdaad de toegang tot inlichtingen in het bezit van Belgische financiële instellingen slechts toe in welbepaalde omstandigheden.
[1 Artikel 322 maakt deel uit van afdeling II (verplichtingen van derden) van hoofdstuk III (onderzoek en controle), terwijl artikel 333/1 deel uitmaakt van afdeling IV (gemene bepalingen inzake het recht van onderzoek ten aanzien van de belastingplichtige en van derden) van hetzelfde hoofdstuk.
2 Het betreft de vragen om bankinlichtingen vanwege een partnerstaat die ontvangen werden vóór 1 juli 2011 (zijnde de datum van inwerkingtreding van de artikelen 55 en 56 van de Wet).]
Deze beperkte toegang volgde uit de bepalingen van artikel 318 WIB 92. Daarin is bepaald dat de administratie niet gemachtigd is om in de rekeningen, boeken en documenten van de financiële instellingen inlichtingen in te zamelen met het oog op het belasten van hun cliënten.
Indien echter het onderzoek van de financiële instelling concrete elementen aan het licht bracht die het bestaan of de voorbereiding van een mechanisme van belastingontduiking konden doen vermoeden, was men toch gerechtigd om uit de rekeningen, boeken en documenten van de instelling inlichtingen te putten die het mogelijk maken het onderzoek te voltooien en de door de cliënt verschuldigde belastingen te bepalen. Ondanks het feit dat artikel 318 WIB 92 een onderdeel is van afdeling I (plichten van de belastingplichtige) en dus enkel kadert in het onderzoek van de financiële instelling zelf, is de administratie steeds van mening geweest dat de bepalingen van art. 318, 1e lid, WIB 92, die het verbod opleggen om in de rekeningen, boeken en documenten van de financiële instellingen inlichtingen in te zamelen met het oog op het belasten van hun cliënten, niet mogen worden omzeild door zich te beroepen op de bepalingen van art. 322 WIB 92. Dit betekent dat artikel 322 WIB 92 ondergeschikt was aan de bepalingen van artikel 318 WIB 92 en er dus bij het onderzoek van een belastingplichtige evenmin een inlichting kon worden verkregen als de voorwaarden van artikel 318 niet waren vervuld.
Op basis van bovenstaande analyse was de fiscale administratie tot de wetswijziging die het voorwerp is van deze circulaire, dus slechts in welbepaalde omstandigheden gemachtigd om gevolg te geven aan een verzoek om bankinlichtingen vanwege een partnerstaat.
Hierop bestond slechts één uitzondering, i.e. in de verhouding tussen België en de Verenigde Staten. Het DBV tussen België en de Verenigde Staten van 27 november 2006 voorziet in de paragrafen 5 en 6 van artikel 25 van het DBV en van punt 7 van het Protocol bij het DBV, samen met de bepalingen van artikel 5 van de goedkeuringswet van het DBV van 3 juni 2007, in een stelsel inzake de uitwisseling van bankinlichtingen dat afwijkt van de bovenvermelde principes. Dit stelt de administratie in de mogelijkheid om, in het geval van een vraag om bankinlichtingen vanwege de Amerikaanse administratie die gebeurt conform de voorwaarden van het DBV België- Verenigde Staten, van de Belgische financiële instellingen inlichtingen te verkrijgen die bestemd zijn om door de Amerikaanse administratie gebruikt te worden.
1.2. Nieuwe situatie3
Door de mogelijkheid tot het stellen van onderzoeksdaden bij Belgische financiële instellingen expliciet in te schrijven in artikel 322 WIB 92 wordt gebroken met de oude doctrine (zie hierboven) en duidelijk gemaakt dat de werking van artikel 318 WIB 92 zich niet langer uitstrekt tot de verhouding tussen de administratie en derden. Artikel 318 WIB 92 is enkel en alleen van toepassing op de financiële instelling als belastingplichtige, dus in het kader van het onderzoek van het fiscaal dossier van de instelling zelf. Artikel 322 WIB 92 daarentegen vindt toepassing wanneer de administratie de financiële instelling als derde benadert en is niet ondergeschikt aan artikel 318 WIB 92.
2. Basisprincipes van de nieuwe bepalingen op het gebied van vragen om uitwisseling van bankinlichtingen4 van buitenlandse staten
(1) De vraag tot het uitwisselen van bankinlichtingen van de buitenlandse administratie wordt voor de toepassing van de nieuwe regeling automatisch beschouwd als een voldoende aanwijzing van belastingontduiking. De partnerstaat moet dus geen concrete bewijzen aanleveren van aanwijzingen van belastingontduiking (artikel 322, § 4 WIB 92).
(2) De vraag van de buitenlandse administratie moet gesteund zijn op :
- de Richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 19775 (een verzoek tot bijstand vanwege een andere EU-lidstaat zoals bedoeld in artikel 338, § 5 WIB 92); of
- de bepalingen inzake uitwisseling van inlichtingen die opgenomen zijn in een door België gesloten en van toepassing zijnd DBV of andere overeenkomst en die voldoen aan de voorwaarde van wederkerigheid.
[3 Het betreft de vragen om bankinlichtingen vanwege een partnerstaat die ontvangen worden vanaf 1 juli 2011 (zijnde de datum van inwerkingtreding van de artikelen 55 en 56 van de Wet).
4 Met bankinlichtingen worden in deze circulaire bedoeld de inlichtingen die kunnen worden opgevraagd bij een als derde te beschouwen bank-, wissel-, krediet- en spaarinstelling.]
(3) De machtiging om bij financiële instellingen de gevraagde inlichtingen op te vragen wordt door de aangestelde ambtenaar automatisch verleend op basis van de vraag gesteld door de buitenlandse Staat.
(4) De voorwaarde dat de ambtenaar die het onderzoek voert voorafgaandelijk alles in het werk heeft moeten stellen om de inlichtingen van de belastingplichtige zelf te verkrijgen, zoals is vermeld in het derde lid van § 2 van artikel 322 WIB 92, is niet van toepassing in het geval van een vraag om inlichtingen van een partnerstaat.
In de eerste plaats bepaalt het tweede lid van § 4 van artikel 322 WIB 92 dat de door de Minister aangestelde ambtenaar, in afwijking van § 2 van hetzelfde artikel, de machtiging (automatisch) verleent op basis van de vraag gesteld door de buitenlandse staat. Bovendien is het een algemeen beginsel dat een staat slechts bijstand vraagt aan een partnerstaat (in casu België) indien hij voorafgaandelijk al het mogelijke heeft gedaan om de inlichtingen zelf van de (buitenlandse) belastingplichtige te verkrijgen. Dit noemt men het "uitputtingsbeginsel" . Dit beginsel is bevestigd in de internationale rechtsinstrumenten inzake de uitwisseling van inlichtingen. 6
(5) De schriftelijke inkennisstelling van de belastingplichtige, zoals is vermeld in § 1 van artikel 333/1 WIB 92, is niet van toepassing in het geval van een vraag om bankinlichtingen van een partnerstaat. De inkennistelling van de betrokkene van de aanwijzingen van belastingontduiking is in deze context zonder voorwerp aangezien de aanwezigheid van een dergelijke aanwijzing overeenkomstig artikel 322, § 4 WIB 92 niet moet worden aangetoond bij een aanvraag van een partnerstaat.
3. Procedure vanaf 1 juli 2011
3.1. Concrete werkwijze
Naar analogie met de procedure die reeds is vastgelegd met betrekking tot de uitwisseling van inlichtingen ter uitvoering van het voormelde Belgisch-Amerikaans DBV, worden de verzoeken om bankinlichtingen vanwege een buitenlandse staat behandeld door de Directie III/1 van de Algemene Administratie van de Fiscaliteit (AAF).
(1) In eerste instantie dient de voormelde Directie III/1 na te gaan welk internationaal rechtsinstrument de partnerstaat aanhaalt om bankinlichtingen van België te verkrijgen. Het moet gaan om één van de volgende vier juridische instrumenten waarover de Belgische fiscale administratie (inzake directe belastingen) beschikt om inlichtingen uit te wisselen met partnerlanden:
(i) de van toepassing zijnde DBV waarin een passend artikel inzake uitwisseling van inlichtingen is opgenomen;
(ii) de van toepassing zijnde bilaterale akkoorden inzake de uitwisseling van fiscale inlichtingen ("Tax information Exchange Agreements" of "TIEA")7 ;
(iii) het van toepassing zijnde multilateraal verdrag inzake wederzijdse bijstand in fiscale aangelegenheden van 25 januari 1988 van de OESO en de Raad van Europa ("het Multilateraal verdrag")8 ;
En
(iv) de Richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 ("Richtlijn wederzijdse bijstand") die in het Belgisch intern fiscaal recht is omgezet middels artikel 338 WIB 92. De aandacht wordt erop gevestigd dat deze richtlijn wordt ingetrokken met ingang van 1 januari 2013 door de Richtlijn 2011/16/EU van de Raad van 15 februari 2011. Artikel 338 zal aan die nieuwe richtlijn moeten aangepast worden.
[5 De Richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 wordt ingetrokken met ingang van 1 januari 2013 door de Richtlijn 2011/16/EU van de Raad van 15 februari 2011. Artikel 338 zal aan die nieuwe richtlijn moeten aangepast worden.
6 In het kader van het OESO-Modelverdrag (versie 2010) is dit beginsel vermeld in de commentaar op artikel 26 (paragraaf 9).
7 Op dit ogenblik heeft echter nog geen enkel door België ondertekend TIEA uitwerking gekregen.
8 Dit multilateraal verdrag werd gewijzigd door het Protocol van 27 mei 2010 dat door België is ondertekend op 4 april 2011 maar dat nog geen uitwerking heeft gekregen.]
(2) Daarna moet, met uitzondering van de verzoeken die overeenkomstig de voormelde Richtlijn wederzijdse bijstand of het voormelde Multilateraal Verdrag worden gedaan, door de Directie III/1 worden nagegaan of de bepalingen van het door de partnerstaat aangehaald rechstinstrument uitdrukkelijk specifiëren dat de uitwisseling van gegevens zich uitstrekt tot inlichtingen die nodig zijn (of de varianten daarop : zoals bijvoorbeeld "die noodzakelijk zijn" of "die naar verwachting relevant zijn") voor de toepassing of de tenuitvoerlegging van de nationale wetgeving met betrekking tot de belastingen die worden geheven door de partnerstaat en waarop de betrokken overeenkomst van toepassing is . Het is dus niet vereist dat de overeenkomsten een bepaling bevatten zoals is opgenomen in paragraaf 5 van het artikel 26 van het OESO-model van dubbelbelastingverdrag9 .
In onderdeel 3.2. hierna wordt verduidelijkt voor welke verdragsstaten aan deze voorwaarde is voldaan.
(3) Daarnaast dient nagegaan te worden of de voorwaarde van wederkerigheid is vervuld. Dit betekent dat de verzoekende partnerstaat ook in de mogelijkheid moet verkeren om bankinlichtingen te verschaffen, indien hij daartoe wordt verzocht door België. Derhalve zal België niet verplicht zijn om in te gaan op een vraag om bankinlichtingen van een partnerstaat indien deze partnerstaat zelf geen bankinlichtingen kan verschaffen op verzoek van België.
Dit zal het geval zijn indien het intern recht van de partnerstaat het verschaffen van bankinlichtingen onmogelijk maakt, m.a.w. indien er een internrechtelijk bankgeheim of discretieplicht geldt, en indien het van toepa ssing zijnde DBV tussen België en de partnerstaat geen bepaling bevat zoals is opgenomen in paragraaf 5 van het artikel 26 van het OESO-model van dubbelbelastingverdrag10 .
(4) De Directie III/1 zal tenslotte moeten nagaan of het verzoek om bankinlichtingen voldoet aan de overige bepalingen van het internationaal rechtsinstrument waarop de partnerstaat zich baseert. Het gaat hierbij naargelang het geval over de Richtlijn wederzijdse bijstand (artikel 338 WIB 92), de bepalingen inzake de uitwisseling van inlichtingen opgenomen in het DBV of TIEA tussen België en de partnerstaat, of de bepalingen inzake de uitwisseling van inlichtingen opgenomen in het Multilateraal Verdrag.
Na het verlenen van de machtiging die is voorzien in artikel 322 WIB 92 wordt het verzoek, samen met een begeleidend schrijven, door een ambtenaar met minstens de graad van inspecteur11 toegezonden aan de betrokken financiële instelling, waarbij in de mate van het mogelijke de originele tekst van het verzoek wordt toegevoegd aan de vraag om inlichtingen gericht aan de financiële instelling.
Daarnaast kan het in sommige gevallen aangewezen zijn om beroep te doen op het centraal aanspreekpunt dat wordt gehouden door de Nationale Bank van België.12
De betrokken financiële instelling beantwoordt de vraag om inlichtingen binnen de door de administratie vastgestelde termijn.
Wat de op dit ogenblik van toepassing zijnde DBV betreft, kunnen de inlichtingen door de AAF uitsluitend worden opgevraagd binnen de door het WIB 92 voorziene termijnen.13 Enkel het DBV tussen België en de Verenigde Staten omvat een uitzondering hierop. In overeenstemming met
artikel 25, paragrafen 5 en 6 van dit DBV kunnen de inlichtingen worden opgevraagd buiten de door het WIB 92 voorziene termijnen.14
[9 Paragraaf 5 van artikel 26 van het OESO-model van dubbelbelastingverdrag bepaalt dat een staat niet mag weigeren inlichtingen te verschaffen louter en alleen omdat de gevraagde inlichtingen in het bezit zijn van een financiële instelling.
11 Deze ambtenaar wordt aangeduid door een ambtenaar met minstens de graad van directeur die is aangesteld door de Minister van Financiën.
12 Zie onderdeel III. 3.3. (centraal aanspreekpunt) hierna voor meer details.
13 Zie onderdeel IV (inwerkingtreding) hierna voor meer detail.
14 Zie randnummer 5 Ci.nr.AFZ/97-380 d.d. 15.02.2008 voor meer detail.]
De financiële instelling verstrekt de gevraagde informatie in de landstaal waarin de contractuele betrekkingen tussen de financiële instelling en de betrokken belastingplichtige zijn opgesteld. De bijlagen worden verstrekt in de originele taal van het document.
3.2. Betrokken partnerlanden
Zoals reeds vermeld in onderdeel 3.1. hierboven kan de administratie pas een gunstig gevolg geven aan een verzoek om bankinlichtingen vanwege een partnerstaat indien er een internationaal rechstinstrument bestaat dat de uitwisseling van inlichtingen tussen België en deze staat regelt.
De bepalingen opgenomen in het rechtsinstrument dienen daarbij uitdrukkelijk te specifiëren dat de uitwisseling van inlichtingen zich uitstrekt tot inlichtingen die nodig zijn (of de varianten daarop: zoals "die noodzakelijk zijn" of "die naar verwachting relevant zijn") voor de toepassing of de tenuitvoerlegging van de nationale wetgeving met betrekking tot de belastingen die worden geheven
door de partnerstaat en waarop de betrokken overeenkomst van toepassing is.
De door België gesloten dubbelbelastingverdragen voldoen in de regel aan deze voorwaarde.
Wat betreft Kirgizstan, Koeweit, Moldavië, Tadzjikistan, Turkmenistan en Zwitserland daarentegen, is deze voorwaarde op dit ogenblik niet vervuld. Ondanks het feit dat tussen België en de laatstvermelde landen een DBV toepassing vindt, laat het artikel inzake de uitwisseling van inlichtingen van die verdragen geen uitwisseling van inlichtingen toe voor de toepassing of tenuitvoerlegging van de nationale wetgeving met betrekking tot de (directe) belastingen.
Aan de overige partnerstaten werd gevraagd te bevestigen dat aan de wederkerigheidsvoorwaarde is voldaan. Deze circulaire zal zodra mogelijk aangevuld worden met de lijst van staten die bevestigend hebben geantwoord. In tussentijd zal geval per geval moeten nagegaan worden of de voorwaarde is vervuld.
3.3. Centraal aanspreekpunt
Artikel 322, § 3, 2de lid, WIB 92 voorziet in de mogelijkheid tot het opvragen van gegevens die beschikbaar zijn bij het centraal aanspreekpunt dat wordt gehouden door de Nationale Bank van België. De voorwaarde dat één of meer aanwijzingen van belastingontduiking zijn vastgesteld om gegevens op te vragen bij het centraal aanspreekpunt wordt overeenkomstig artikel 322, § 4 WIB 92 geacht vervuld te zijn in het geval van een vraag van een buitenlandse staat.
De bij het centraal aanspreekpunt beschikbare gegevens zijn de identiteit van de cliënten van de financiële instellingen en de nummers van hun rekeningen en contracten (zie artikel 322, § 3, 1ste lid, WIB 92).
Onder meer in de volgende gevallen kan de aangestelde ambtenaar het aangewezen achten om gegevens op te vragen bij het centraal aanspreekpunt:
(1) de buitenlandse administratie beschikt over aanwijzingen dat één van haar inwoners een gedeelte van de inkomsten uit een beroepwerkzaamheid niet aangeeft en verborgen houdt op een bankrekening van de Belgische bank B. Omdat er wordt gevreesd dat bepaalde inkomsten op niet gekende rekeningen worden gestort vraagt de buitenlandse staat naast het detail van de bankrekening bij bank B of de betrokken inwoner, diens echtgenote en minderjarige kinderen rekeningen hebben bij andere financiële instellingen in België;
(2) de buitenlandse administratie wenst een overzicht te bekomen van alle rekeningen waarvan de belastingplichtige (co-)titularis of volmachthouder is bij een bepaalde financiële instelling;
(3) de buitenlandse administratie beschikt over aanwijzingen dat één van haar inwoners gebruik maakt van de techniek van back-to-back leningen waarbij ook een Belgische financiële instelling is betrokken. Er wordt gevraagd om een overzicht te geven van alle (lenings-)contracten die de inwoner heeft gesloten bij de betrokken financiële instelling en bij andere Belgische financiële instellingen.
Tenslotte wordt opgemerkt dat de concrete werking van het centraal aanspreekpunt zal worden geregeld door middel van een Koninklijk Besluit. Op datum van deze circulaire is er nog geen besluit ad hoc genomen.
IV. INWERKINGTREDING
Overeenkomstig artikel 57 van de wet van 14 april 2011 treden de artikelen 55 en 56 in werking op 1 juli 2011.
Dit betekent dat de administratie vanaf 1 juli 2011 de nodige onderzoeksdaden kan stellen bij Belgische financiële instellingen om gevolg te geven aan een vraag om bankinlichtingen van een partnerstaat. Die vraag om bankinlichtingen kan desgevallend ook betrekking hebben op inkomsten die zijn verkregen vóór 1 juli 2011, hetgeen een zekere terugwerking inhoudt. Die terugwerking wordt evenwel beperkt door de in artikel 333 WIB 92 bedoelde onderzoekstermijnen.
Wanneer een partnerstaat vanaf 1 juli 2011 om bankinlichtingen vraagt die betrekking hebben op voorafgaande belastbare tijdperken, kan de administratie die vraag nog op wettige wijze behandelen op voorwaarde dat de onderzoekstermijnen van drie of zeven jaar, zoals bedoeld in
§§ 2 en 3 van artikel 333 WIB 92, nog niet verstreken zijn. Voor vragen die bijvoorbeeld vanaf 1 juli tot en met 31 december 2011 worden ingediend, moeten de inlichtingen dus verband houden met:
- aanslagjaar 2009 (of met een later aanslagjaar) wanneer er toepassing wordt gemaakt van de onderzoekstermijn zoals bedoeld in artikel 333, § 2, WIB 92;
- aanslagjaar 2005 (of met een later aanslagjaar) wanneer er toepassing wordt gemaakt van de onderzoekstermijn zoals bedoeld in artikel 333, § 3, WIB 92.
Wat de onderzoekstermijn van zeven jaar betreft, wordt eraan herinnerd dat de administratie in principe verplicht is om de belastingplichtige vooraf schriftelijk en op nauwkeurige wijze kennis te geven van de aanwijzingen van belastingontduiking die te zijnen aanzien bestaan voor het bedoelde tijdperk. Die kennisgeving is voorgeschreven op straffe van nietigheid. Dienaangaande wordt de aandacht evenwel in het bijzonder gevestigd op het arrest van het Hof van Cassatie van 18 november 2010 (Belgische Staat tegen Leone Domenico en Jung Dominique). Op grond van dat arrest is de door artikel 333, 3de lid WIB 92 voorgeschreven procedure voor de kennisgeving van de aanwijzingen van belastingontduiking enkel van toepassing wanneer de administratie onderzoeksdaden stelt bij de belastingplichtige zelf en niet wanneer zij deze onderzoeksdaden stelt bij derden. De Belgische administratie mag dus binnen een termijn van zeven jaar vanaf 1 januari van het aanslagjaar inlichtingen vragen aan derden zonder de belastingplichtige vooraf kennis te geven van de aanwijzingen van belastingontduiking die te zijnen aanzien bestaan.
Tenslotte wordt opgemerkt dat artikel 25, paragraaf 6 van het DBV tussen België en de Verenigde Staten van 27 november 2006 expliciet bepaalt dat inlichtingen door de AAF kunnen worden opgevraagd buiten de door het WIB 1992 voorziene termijnen.
V. Parallelle piste: vernieuwing internationale rechtsinstrumenten
Medio maart 2009 heeft België verklaard bereid te zijn om op internationaal vlak bankinlichtingen uit te wisselen en om het juridisch kader inzake de internationale uitwisseling van fiscale inlichtingen aan te passen aan de internationale standaard ter zake.
1. Aanpassing DBV
Deze bereidheid manifesteerde zich eerst en vooral door de opheffing van het voorbehoud dat België had bij het artikel 26 paragraaf 5 van het OESO-modelverdrag ter vermijding van dubbele belasting (versie 2005).15 Deze bepaling verbiedt een staat zich te beroepen op zijn internrechtelijk bankgeheim om geen gevolg te geven aan een verzoek tot het uitwisselen van bankinlichtingen vanwege de partnerstaat.
[15 Het betreft in casu het artikel 26 zoals het voor de eerste maal is opgenomen in het OESO-Modelverdrag van 2005.]
Na de opheffing van dit voorbehoud heeft België alle staten waarmee het een DBV heeft gesloten gecontacteerd met het verzoek om het bestaande artikel inzake de uitwisseling van inlichtingen aan te passen aan het artikel 26 van het OESO-Modelverdrag (versie 2005). Dit heeft op de datum van deze circulaire reeds geleid tot de ondertekening van talrijke protocollen tot wijziging van bestaande DBV.16 Op de datum van deze circulaire is echter nog geen enkel van deze wijzigingsprotocollen in werking getreden.
2. Afsluiten TIEA
Daarnaast heeft België een aantal staten en jurisdicties gecontacteerd met het verzoek om een zogenaamd TIEA ("Tax Information Exchange Agreement" of "Akkoord inzake de uitwisseling van fiscale inlichtingen") te sluiten. In tegenstelling tot de DBV is de werking van een TIEA beperkt tot het verlenen van wederzijdse bijstand, inclusief de uitwisseling van (bank)inlichtingen.17
Op datum van deze circulaire is nog eveneens geen enkel van deze TIEAs in werking getreden.
De reden dat er nog geen enkel van de hierboven aangehaalde wijzigingsprotocollen of TIEAs is in werking getreden houdt verband met het feit dat alle – op enkele uitzonderingen na - protocollen en TIEAs tegen alle verwachtingen in door de Raad van State als "gemengde" verdragen werden aangemerkt. Niet alleen de federale belastingen maar ook de belastingen die worden geheven door of ten behoeve van de gewesten en de gemeenschappen vallen conform dit standpunt in het materieel toepassingsgebied van de protocollen en TIEA’s. Dit betekent dat deze TIEA’s en protocollen niet enkel door het federaal parlement maar ook door alle andere betrokken parlementen van de deelstaten moeten goedgekeurd worden, hetgeen onvermijdelijk leidt tot een langer durend goedkeuringsproces.
3. Nieuwe Richtlijn Wederzijdse bijstand
Onder impuls van het Belgisch voorzitterschap heeft de Europse Raad op 15 februari 2011 een nieuwe Richtlijn inzake wederzijdse bijstand aangenomen, en dit ter vervanging van de Richtlijn 77/799/EEG.18 Anders dan in de Richtlijn 77/799/EEG verbiedt de nieuwe Richtlijn expliciet dat een Lidstaat, in het geval van een uitwisseling van inlichtingen op verzoek, kan weigeren inlichtingen te verstrekken op grond dat deze inlichtingen berusten bij een financiële instelling (zie artikel 18, lid 2 van de nieuwe Richtlijn). Door de aanpassing van artikel 322 WIB 92 voldoet België in beginsel aan deze voorwaarde. Wel zal artikel 338 WIB 92 aan de nieuwe Richtlijn worden aangepast.
De Lidstaten dienen uiterlijk tegen 1 januari 2013 hun intern recht te hebben aangepast om te voldoen aan de nieuwe Richtlijn.
4. Aanpassing Multilateraal Verdrag
Artikel V van het Protocol van 27 mei 2010 ter amendering van het Multilateraal Verdrag vervangt artikel 21 van het Multilateraal Verdrag. In het nieuwe artikel wordt expliciet bepaald dat een verdragstaat zich niet kan beroepen op een intern bankgeheim of discretieplicht om te weigeren om op verzoek van een partnerstaat bankinlichtingen te verschaffen.
België heeft het Protocol van 27 mei 2010 ondertekend op 4 april 2011. Op datum van deze circulaire is het echter nog niet in werking getreden.
5. Impact aanpassing internationale rechtsinstrumenten
De hierboven vermelde aanpassing van de internationale rechtsinstrumenten aan de internationale standaard inzake de uitwisseling van inlichtingen zal ertoe leiden dat de partnerstaten van België die tot op heden nog een internrechtelijk bankgeheim hebben, zich hierop niet langer zullen kunnen
beroepen indien ze een verzoek om bankinlichtingen ontvangen van België. Dit verzoek zal
vanzelfsprekend pas kunnen worden ingewilligd van zodra het desbetreffende rechtsinstrument (DBV, TIEA, Richtlijn Wederzijdse bijstand, Multilateraal Verdrag) tussen de partnerstaat en België effectief toepassing vindt.
[16 De actuele stand van zaken met betrekking tot de aanpassing van het artikel inzake de uitwisseling van bankinlichtingen in de Belgische DBV kan worden geraadpleegd op http://fiscus.fgov.be/interfafznl/nl/international/conventions/index.htm (zie rubriek kalender uitwisseling bankinlichtingen).
17 De actuele lijst met TIEA’s die door België werden ondertekend kan worden geraadpleegd op http://fiscus.fgov.be/interfafznl/nl/international/conventions/index.htm (zie rubriek kalender uitwisseling bankinlichtingen )
18 Richtlijn 2011/16/EU van de Raad van 15 februari 2011 betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van de belastingen en tot intrekking van Richtlijn 77/799/EEG, zie Publicatieblad van de Europese Unie, PB L 64, bl. 1.]
NAMENS DE MINISTER:
Adjunct-administrateur-generaal
van de belastingen,
Jean-Marc DELPORTE