Circulaire nr. Ci.D.19/444.905 dd. 29.08.1995 (25ste afl.)
Bull. nr. 753, pag. 2619
FISCALE EN FINANCIELE BEPALINGEN 1992 (nrs. I/81 tot 111)
BELASTINGONTWIJKING
Anti-rechtsmisbruikmaatregel.
FISCALE EN FINANCIELE BEPALINGEN 1992
Inkomen uit een swap-verrichting.
Inkomen van gelddeposito's.
ROEREND INKOMEN
Inkomen uit een swap-verrichting.
Inkomen van gelddeposito's.
INHOUDSTABEL Nrs. I. WETTEKST I/81 II. ALGEMENE DRAAGWIJDTE I/82 III. BEDOELDE BELASTINGPLICHTIGEN I/85 IV. BEDOELDE VERRICHTINGEN A. ALGEMEEN I/86 B. SWAP 1. Principes I/87 2. Deviezenswap I/89 3. Renteswap I/91 4. Schuldvorderingenswap I/93 5. Onechte swap I/94 C. OMWISSELBARE DEPOSITO'S I/96 D. VERRICHTINGEN VAN CESSIE EN RETROCESSIE I/99 E. BESLUITEN I/101 V. BELASTBAAR BEDRAG I/106 VI. TAAK VAN DE TAXATIEDIENSTEN I/107 VII. INWERKINGTREDING I/110 I. WETTEKST I/81 Art. 2, W 28.7.1992 houdende fiscale en financiële bepalingen (V 2185 - Bull. 719) heeft art. 19, WIB 92 met een derde paragraaf aangevuld. Na die wijziging luidde art. 19, WIB 92 als volgt (Sindsdien is art. 19, WIB 92 nog gewijzigd door art. 1, W 22.7.1993 houdende fiscale en financiële bepalingen (V 2253 - Bull. 731), en wel als volgt :
1° interest, achterstallige rente, premies en alle andere opbrengsten van al dan niet vastrentende effecten, van niet door effecten vertegenwoordigde leningen en schuldvorderingen en van gelddeposito's;
2° de in artikel 10, § 2, vermelde termijnen voortkomend van overeenkomsten waarbij een recht van gebruik van gebouwde onroerende goederen wordt verleend, met uitzondering van het in die termijnen begrepen gedeelte dat dient om het in het gebouw belegde kapitaal of, als het een bestaand gebouw betreft, de verkoopwaarde ervan, volledig weer samen te stellen.
§ 2. Met betrekking tot vastrentende effecten omvatten de inkomsten iedere som die boven de uitgifteprijs wordt betaald of toegekend, ongeacht of de toekenning plaatsheeft op de bij overeenkomst vastgestelde vervaldag.
Die inkomsten zijn ten name van elke opeenvolgende houder van de effecten belastbaar in verhouding tot het tijdperk waarin hij houder is geweest.
§ 3. Met betrekking tot gelddeposito's, omvatten de inkomsten de opbrengsten uit verrichtingen tot afstand, uit welken hoofde ook, door de ene partij van een som geld aan de tegenpartij waarbij deze laatste tegenover de eerste de verbintenis aangaat om op een vooraf bepaalde datum of gedurende een overeengekomen periode een hogere som geld terug te geven waarvan het bedrag bij de aanvang is overeengekomen. De inkomsten stemmen overeen met het verschil tussen die twee bedragen ongeacht de wijze van berekening en vaststelling.
II. ALGEMENE DRAAGWIJDTE
I/82 De nieuwe § 3, die art. 2, W 28.7.1992 aan art. 19, WIB 92 heeft toegevoegd, kwam reeds voor in het voorontwerp van wat uiteindelijk de W 23.10.1991 tot omzetting in het Belgische recht van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen (V 2143 - Bull. 712) zou worden, doch werd uiteindelijk niet in de definitieve tekst opgenomen. Die nieuwe bepaling kadert in het geheel van de "anti-ontwijkingsmaatregelen" waarmede de Regering een einde heeft willen maken aan bepaalde vormen van ontwijking die tot dan toe werden vergemakkelijkt door lacunes of op zijn minst door ontoereikende aanpassingen van de fiscale wetgeving aan de nieuwe technieken die beetje bij beetje de financiële markten hebben veroverd.
Concreet wil de nieuwe bepaling de handelingen ontmoedigen waarbij (aan de PB of aan de RPB onderworpen) belastingplichtigen, voor wie de RV de eindbelasting is, roerende inkomsten die in beginsel belastbaar zijn als niet-belastbare meerwaarden herkwalificeren.
I/83 Daartoe verruimt zij het klassieke begrip van de "inkomsten van gelddeposito's" derwijze dat voortaan alle financiële verrichtingen beoogd worden die ertoe strekken aan een belastingplichtige, die over liquide middelen beschikt een vooraf overeengekomen inkomen te verschaffen dat bij de vervaldag onder een andere vorm dan interest, in de normale betekenis van het woord, wordt toegekend. Dit inkomen, dat wordt gevormd door het verschil in meer tussen het uit de verrichting ontvangen bedrag en het oorspronkelijk ter beschikking gestelde bedrag, is voortaan als een roerend inkomen belastbaar.
De nieuwe bepaling beoogt in feite de swaps in deviezen of in goud, de verrichtingen van cessie en retrocessie en de opties op converteerbare deposito's, alhoewel de tekst opzettelijk ruim is gesteld, zodat de bepaling ook op alle varianten van die formules van toepassing is (Doc. 444/9, Kamer van Volksvertegenwoordigers, buitengewone zitting 1991-1992, blz. 104).
I/84 De hierna besproken nieuwe maatregel heeft uitwerking met ingang van 10.8.1992.
III. BEDOELDE BELASTINGPLICHTIGEN
I/85 Gelet op het nagestreefde doel beoogt de nieuwe § 3 van art. 19, WIB 92 voornamelijk natuurlijke personen die zich, in het kader van het beheer van hun privaat vermogen, bezighouden met speculatieve kapitaalverrichtingen, waarvan de opbrengsten voordien niet aan de definitie van belastbare roerende inkomsten beantwoordden. Dit geldt uiteraard ook voor belastingplichtigen die aan de RBP onderworpen zijn.
IV. BEDOELDE VERRICHTINGEN
A. Algemeen
I/86 Art. 19, § 3, WIB 92 stelt dat de inkomsten, wat de gelddeposito's betreft, de opbrengsten omvatten uit verrichtingen tot afstand, uit welken hoofde ook, door de ene partij van een som geld aan de tegenpartij waarbij deze laatste tegenover de eerste de verbintenis aangaat om op een vooraf bepaalde datum of gedurende een overeengekomen periode een hogere som geld terug te geven waarvan het bedrag bij de aanvang is overeengekomen.
In beginsel worden dus alle verrichtingen bedoeld waarbij een van de partijen aan de andere een som geld ter beschikking stelt, op voorwaarde dat deze laatste die som na een vooraf overeengekomen periode volledig terugstort samen met een "bonus" waarvan het bedrag ook van tevoren door beide partijen is vastgesteld.
Om beter de juiste draagwijdte van de nieuwe bepaling te kunnen begrijpen, lijkt het aangewezen een bondig overzicht te geven van de verschillende gangbare technieken en van de krachtlijnen ervan; op die manier kunnen de gevallen, waarvoor er vóór de wetswijziging mogelijkheden tot belastingontwijking bestonden, beter worden afgebakend.
B. Swap
1. Principes
I/87 In het Engels betekent het werkwoord "to swap" "ruilen". In de financiële wereld heeft de swap, die verschillende vormen kan aannemen, een bijzondere betekenis waaronder een reeks termijnverrichtingen schuil gaat.
De techniek van de swap is kort na de tweede wereldoorlog in de Angelsaksische landen opgedoken als antwoord op de onzekerheid die toen op de financiële markten heerste ingevolge de instabiliteit van de valuta en de renteschommelingen. In België heeft om dezelfde redenen trouwens, eigenlijk die techniek slechts ingang gevonden vanaf de jaren tachtig.
I/88 Ter verduidelijking nemen we het geval van twee vrienden waarvan er één woont in een land met deviezencontrole en gecontingenteerde valutahandel (beperkte invoer van vreemde deviezen en - geheel of gedeeltelijk - verbod op de uitvoer van binnenlandse deviezen). Elk van hen wenst zijn vakantie bij de andere door te brengen. Om de moeilijkheden die gepaard gaan met de overbrenging van deviezen te vermijden, bestaat de oplossing erin dat de gastheer de verblijfkosten draagt van zijn gast, die dan later hetzelfde zal doen. Dit nogal simplistisch voorbeeld gaat er van uit dat de verblijfkosten in beide landen identiek zijn of dat, degene die de grootste uitgaven heeft een compensatie bekomt (bijvoorbeeld door de bezoeker meegebrachte dranken of levensmiddelen).
Vertaald naar de financiële markten vindt men in dit voorbeeld in wezen twee belangrijke basisvormen terug, nl. :
I/89 Veruit de oudste, komt de markt van de deviezenswaps inzonderheid tegemoet aan de bezorgdheid van de ontwikkelingslanden wier bij derde landen aangegane, in US-dollars uitgedrukte, schulden toenemen of afnemen naargelang de schommelingen van die munt. Om daaraan te verhelpen werd een middel gezocht om de schuld in vlottende valuta te stabiliseren; dit gebeurde door een stabielere munt in de verrichting te betrekken.
De deviezenswap kan aldus omschreven worden als een middel om wisselkoersrisico's te dekken dat zich in de praktijk manifesteert als een transactie waarbij de partijen een gelijkwaardig bedrag in verschillende deviezen uitwisselen en er zich terzelfdertijd toe verbinden om aan elkaar de ermede overeenstemmende interesten (tegen vaste of variabele rentevoet) op vooraf afgesproken tijdstippen te betalen.
Voorbeeld
I/90 Omwille van de grotere stabiliteit van de Nederlandse markt, geeft een Belgische vennootschap er een obligatielening uit in guldens, tegen een rentevoet van 6,25 %, terugbetaalbaar (kapitaal en interesten) na drie jaar (er wordt van uitgegaan dat een dergelijke lening op hetzelfde tijdstip op de Belgische markt niet had kunnen geplaatst worden tegen een rentevoet van minder dan 8,5 %).
Om in België de noodzakelijke investeringen te kunnen verrichten gaat deze vennootschap over tot een deviezenswap waarbij de Nederlandse guldens tegen Belgische franken worden omgeruild.
Op de vervaldag van de lening zal zij echter de omgekeerde verrichting moeten uitvoeren (omwisseling van Belgische franken tegen Nederlandse guldens), om het kapitaal aan de inschrijvers terug te kunnen betalen samen met de hen verschuldigde interesten.
Vergeleken met de hypothese van een lening op de Belgische markt, heeft de vennootschap in kwestie dus een winst verwezenlijkt ingevolge het renteverschil, maar heeft zij tevens de (vooraf moeilijk in te schatten) gevolgen van een dubbele omzetting tussen de Nederlandse gulden en de Belgische frank moeten ondergaan.
3. Renteswap
I/91 Voorbehouden aan financiële instellingen en aan sommige grote ondernemingen, omwille van de enorme bedragen die ermee gemoeid zijn, laat een renteswap een uitwisseling toe tussen interesten met vaste rentevoet en interesten met een variabele rentevoet (of omgekeerd) of nog tussen interesten met variabele rentevoet die verschillende kenmerken hebben. Kortom, de verrichting bestaat er voor de twee betrokken partijen in aan elkaar periodiek interesten te betalen die op eenzelfde bedrag, doch op een verschillende wijze worden berekend.
Voorbeeld
I/92 Een Belgische vennootschap gaat op de internationale kapitaalmarkt een lening aan tegen een tarief dat om de zes maanden kan herzien worden. Tegelijkertijd brengt een Belgische bank obligaties uit tegen een vaste rentevoet. Door een swap tot stand te brengen heeft de Belgische vennootschap de mogelijkheid om haar schuld om te zetten in een schuld tegen een vaste rentevoet, terwijl de bank op haar beurt variabele renten zal betalen.
Ofschoon elke partij uiteraard schuldenaar blijft van haar oorspronkelijke schuld, betaalt zij in werkelijkheid de schuld van de andere.
Het voordeel daarvan is dat beide betrokken partijen op die wijze kunnen lenen daar waar de kredietkosten voor hen het voordeligst zijn; door daarna de interesten onderling uit te wisselen verdelen zij tenslotte onder hun beiden de uiteindelijk uit de verrichting voortvloeiende winst.
Het is echter duidelijk dat die uiteindelijke winst niet op voorhand kan worden ingeschat in de mate dat zij afhangt van de schommelingen van de rentevoeten.
4. Schuldvorderingenswap
I/93 De schuldvorderingenswap is in feite een variant op de twee hiervoor besproken swaps, daar hij de uitwisseling mogelijk maakt van schuldvorderingen die op verschillende data vervallen. Het voordeel bestaat hierin dat één van de partijen sneller over liquide middelen kan beschikken, in ruil voor het afstaan van een gedeelte van de interesten die hem verschuldigd zijn.
5. Onechte swap
I/94 Indien één van de doelstellingen van de swaptechniek het dekken van wisselkoersrisico's is bij termijnverrichtingen en één van haar kenmerken er precies in bestaat dat het eindresultaat van de verrichting op voorhand niet met zekerheid kan worden vastgesteld (het enige waarvan men zeker is, is dat alles in het werk is gesteld om eventuele schade te beperken), wordt van dat alles niets teruggevonden in bepaalde verrichtingen waaraan particulieren in het kader van het beheer van hun privaat vermogen deelnemen, gewoonweg omdat zij er alleen maar naar streven om een winstgevende belegging te doen waarvan de opbrengst niet als dusdanig zichtbaar is, met als doel ze aan de belasting te onttrekken.
I/95 Volgens het Verslag dat namens de Commissie voor de Financiën van de Kamer is uitgebracht bestaat de voor fiscale doeleinden gebruikte swaptechniek erin dat voor een bedrag waarover de spaarder beschikt bijvoorbeeld goud wordt aangekocht, waarbij wordt overeengekomen dat de verkoper het goud na verloop van tijd zal terugkopen voor een bedrag dat lichtjes hoger is dan de oorspronkelijke prijs. Het verschil stemt eigenlijk overeen met de bruto-interest op het bedrag dat voor de aankoop van het goud heeft gediend. De "belegger" beschikt als bewijsstuk over een aankoopborderel van goud voor een bedrag van X F en over een verkoopborderel van goud voor een bedrag van Y F, bedrag dat eigenlijk overeenstemt met het bedrag van X F verhoogd met de interesten over de looptijd van de termijnverrichting (Doc. 444/9, Kamer van Volksvertegenwoordigers, buitengewone zitting 1991-1992, blz. 104).
Bij dergelijke handelswijze is het duidelijk dat de goudverhandeling puur fictief is daar de belegger op geen enkel ogenblik in het bezit van het edel metaal komt. Zij strekt er alleen toe de vergoeding van de belegging in Belgische frank te vermommen als een zogezegde meerwaarde op termijnverrichtingen in goud. In dit geval bestaat er dan ook niet de minste twijfel dat de aldus verwezenlijkte opbrengst onder de toepassing van art. 19, § 3, WIB 92 valt.
C. Omwisselbare deposito's
I/96 De techniek van de omwisselbare deposito's is in feite een variant van de onechte swaps (zie I/94). De spaarder stort een bepaald bedrag bij een bank. Er is geen enkele directe vergoeding voorzien. De belegger kan evenwel, krachtens een bepaling in de overeenkomst, het bedrag in Belgische franken omwisselen in bijvoorbeeld dollars. De daarbij gehanteerde wisselkoers is van weinig belang. Tegelijk verleent de belegger aan de bank een aankooprecht op termijn voor dezelfde dollars tegen de vastgestelde koers voor de omwisseling, tegen betaling door de bank van een optiepremie die bij de oorspronkelijke storting wordt gevoegd. De optiepremie stemt eigenlijk overeen met de verschuldigde interest voor het deposito over de looptijd van de termijnverrichting (Doc. 444/9, Kamer van Volksvertegenwoordigers, buitengewone zitting 1991-1992, blz. 104).
I/97 Bepaalde financiële instellingen hadden er zich op toegelegd om aan de gemiddelde belegger een hoger rendement te bieden dan een gewoon termijndeposito. Via de terbeschikking stelling van relatief belangrijke fondsen (doorgaans ten minste één miljoen BF), werd de cliënt geacht tegen contante betaling vreemde valuta met een lage interestvoet aan te kopen (bijvoorbeeld Hongkong), die hij vervolgens als deposito plaatste. Om elk wisselkoersrisico uit te schakelen, kocht de financiële instelling terzelfdertijd op termijn het bedrag van het deposito en van de nog te lopen interesten terug. Op de vervaldag ontving de cliënt dan, enerzijds, de interesten waarop de RV in beginsel was ingehouden en, anderzijds, de bij de verkoop van de deviezen verwezenlijkte winst waarop natuurlijk geen inhouding was verricht. Daar de termijnrentevoeten slechts de differentiëlen zijn van de interestvoeten, compenseerde de cliënt dus op voordelige wijze een eerder lage, doch belastbare, interest met een als niet belastbaar aangemerkte winst op deviezen.
I/98 De in de nrs. I/96 en I/97 omschreven technieken vallen voortaan ook in het toepassingsveld van art. 19, § 3, WIB 92, wat de belastingplichtigen betreft die handelen binnen het kader van het beheer van hun privaat vermogen.
D. Verrichtingen van cessie en retrocessie
I/99 Een andere techniek die de wetgever heeft willen ontmoedigen is de zogenaamde cessie- en retrocessieverrichting. Onder het voorwendsel van een dubbele effectenverkoop (bijvoorbeeld van obligaties), gaan de partijen over :
I/100 Ook hier betreft het een kunstgreep die in feite dient om de toekenning van een beleggingsopbrengst te verdoezelen en die voortaan onder de toepassing van art. 19, § 3, WIB 92 valt.
E. Besluiten
I/101 Art. 19, § 3, WIB 92 beoogt de verrichtingen waar omzeggens geen risico aan verbonden is, waarbij de ene partij aan de andere een som geld afstaat en waarbij deze laatste tegenover de eerste de verbintenis aangaat om op een vooraf bepaalde datum of gedurende een overeengekomen periode een hogere som dan de oorspronkelijke som terug te geven.
I/102 Het is evenwel evident dat het niet altijd eenvoudig is om uit te maken of een financiële verrichting al dan niet een risico inhoudt, gelet op het feit dat er, bijvoorbeeld op de futuresmarkt, steeds nieuwe produkten opduiken.
In dat verband heeft de Minister van Financiën er tijdens de parlementaire besprekingen, die aan de goedkeuring van de W 28.7.1992 voorafgingen, op gewezen dat er steeds een feitelijke beoordeling nodig zal zijn, aangezien de wettekst niet alle mogelijk beoogde verrichtingen kan omschrijven, al was het maar omdat er voortdurend nieuwe varianten bedacht worden. De fundamentele vraag is derhalve te weten of de verwezenlijkte meerwaarden van tevoren bedacht zijn of niet. Wanneer het om een op voorhand vastgelegde verrichting gaat, spreekt het voor zich dat de verwezenlijkte meerwaarden in feite een belastbaar roerend inkomen is. Het is daarentegen al even duidelijk dat wanneer een swap louter wordt uitgevoerd om een risico te dekken (bijvoorbeeld een wisselkoersrisico), wat normaal het geval zou moeten zijn, er geen winst of meerwaarde wordt verwezenlijkt waarvan het bedrag op voorhand is vastgesteld (Doc. 444/9, Kamer van Volksvertegenwoordigers, buitengewone zitting 1991-1992, blz. 105).
I/103 Tijdens diezelfde besprekingen werd de vraag gesteld of de maatregel ook van toepassing is wanneer de tegenpartij zich ertoe verbindt aan de debiteur een rente uit te keren die lager ligt dan de marktrente. De Minister van Financiën heeft daarop bevestigend geantwoord, aangezien het hier ook om een op voorhand vastgelegde verbintenis gaat (Doc. 444/9, Kamer van Volksvertegenwoordigers, buitengewone zitting 1991-1992, blz. 106).
I/104 Bepaalde auteurs hebben overigens uit de formulering van art. 19, § 3, WIB 92 menen te kunnen afleiden dat alleen de verrichtingen werden bedoeld waarbij de ene partij aan de andere een som geld, in de letterlijke betekenis van het woord, toevertrouwde, d.w.z. ofwel door de effectieve overhandiging van contant geld, ofwel met een cheque of bankoverschrijving, en dat derhalve de verrichtingen met edele metalen of met effecten bijvoorbeeld buiten het toepassingsgebied van de nieuwe maatregel vielen. Uit de bescheiden van de aan de W 28.7.1992 voorafgaande parlementaire werkzaamheden blijkt nochtans overduidelijk dat de Wetgever alle verrichtingen beoogde, ongeacht hun benaming en ongeacht de gebruikte mechanismen en instrumenten, waarvan het uiteindelijke doel erin bestaat een op voorhand overeengekomen interest toe te kennen en waarbij, het uitgewerkte systeem dan ook veel weg heeft van een risicoloze belegging.
I/105 De aandacht wordt tenslotte nog gevestigd op bepaalde mechanismen, die bestaan uit ogenschijnlijk los van elkaar staande verrichtingen, waarop de belastingplichtige beroep zou kunnen doen om de nieuwe maatregel te omzeilen. Tijdens de bespreking van de tekst in de Commissie voor de Financiën van de Senaat werd het voorbeeld aangehaald van een Belgische belegger die dollars contant aankoopt, dit bedrag in een dollardeposito belegt en deze dollars (kapitaal + interest) op termijn verkoopt. Indien deze belegger het geheel van die transacties bij één enkele financiële instelling verricht, valt de verrichting zonder twijfel onder de toepassing van art. 19, § 3, WIB 92 (de totale opbrengst wordt dan aan de belasting onderworpen). Indien diezelfde belegger zijn transactie in twee verrichtingen splitst en elke verrichting bij een verschillende instelling doet, zou hij ogenschijnlijk aan de voormelde wettelijke bepaling ontsnappen. Voor grote beleggingen zal de extra opbrengst, veroorzaakt door het gebrek aan inhouding van belasting, meestal groter zijn dan de extra transactiekosten die voortvloeien uit het feit dat twee financiële instellingen moeten ingeschakeld worden (Doc. 425-2, Senaat, buitengewone zitting 1991-1992, blz. 60 en 61).
Het spreekt vanzelf dat indien men door vermoedens vaststelt dat er tussen de betrokken partijen bepaalde afspraken bestaan (met name tussen de belegger en de financiële instellingen) en, a fortiori, indien deze afspraken voldoende blijken uit documenten (bijvoorbeeld publiciteit, contracten, enz.), er sprake is van gesimuleerde akten die uitdrukkelijk in art. 344, § 1, WIB 92 (Noteer evenwel dat art. 344, § 1, WIB 92 slechts van toepassing is op akten die met ingang van 31.3.1993 zijn gesloten) zijn bedoeld. Daar deze akten niet tegenstelbaar zijn aan de administratie, beschikt de taxatieambtenaar bijgevolg over de mogelijkheid om ze te herkwalificeren.
V. BELASTBAAR BEDRAG
I/106 Overeenkomstig art. 19, § 3, WIB 92 stemt het belastbaar inkomen, ongeacht de wijze van berekening en vaststelling, overeen met het verschil tussen :
VI. TAAK VAN DE TAXATIEDIENSTEN
I/107 De taxatiediensten moeten in het bijzonder aandacht hebben voor het feit dat een aantal verrichtingen, die hen als speculatieve verrichtingen op de termijnmarkt worden voorgesteld, in werkelijkheid geveinsd kunnen zijn en beleggingen verbergen waarvan het rendement is verzekerd.
Wanneer men zich op de financiële markten begeeft is het niet altijd eenvoudig om uit te maken of een verrichting enig risico inhoudt of niet. Inzake deviezenverrichtingen bestaat er in beginsel immers altijd een wisselkoersrisico dat door geen enkele instelling met voldoende zekerheid kan worden ingeschat.
I/108 Daarom moet men zich laten leiden door het antwoord op de vraag of er, op het tijdstip dat het contract tussen de partijen werd gesloten, zekerheid bestond omtrent de winst en, zo ja, in welke mate die winst op voorhand kon worden geëvalueerd.
Voorbeeld
Bij een deviezenswap zal de belegger op voorhand het juiste bedrag, dat hij op de vervaldag zal krijgen, niet kennen.
Nochtans is het mogelijk dat de tegenpartij hem formeel een minimumreturn (van bijvoorbeeld 7,5 %) verzekert. In dit geval hebben wij duidelijk te maken met een in art. 19, § 3, WIB 92 bedoelde verrichting, aangezien de belegger minstens ten belope van 7,5 % zeker is van de opbrengst van zijn belegging.
I/109 Anderzijds is het al dan niet bestaan van een overeenkomst tussen de partijen eveneens één van de beoordelingselementen. In dit verband is helemaal niet vereist dat die overeenkomst uit een geschrift blijkt; men kan zich immers goed indenken dat er een mondelinge overeenkomst bestaat. Daarom moet de chronologie van de feiten nauwkeurig worden nagegaan om alzo vast te stellen dat, gelet op de correcte uitvoering van hun wederzijdse verplichtingen, elke partij zich in feite heeft gehouden aan een akkoord dat zij vooraf hadden gesloten.
Het enkele feit dat de overeenkomst de periode vermeldt waarop de verrichting betrekking heeft of de datum waarop zij een einde neemt, volstaat op zichzelf uiteraard niet om te besluiten dat het om een geveinsde verrichting gaat. Deze gegevens maken immers altijd deel uit van overeenkomsten inzake financiële materies.
Tot al wat dienen kan, wordt er nog aan herinnerd dat de taxatie- ambtenaren, in het kader van de aanslagprocedure, niet het recht hebben de financiële instellingen te ondervragen omtrent de door hun klanten uitgevoerde verrichtingen.
VII. INWERKINGTREDING
I/110 Daar art. 47, W 28.7.1992 geen enkele aanwijzing geeft inzake de inwerkingtreding van art. 2 van dezelfde wet, heeft art. 19, § 3, WIB 92 uitwerking vanaf de 10e dag na de publicatie van de voormelde wet (BS 31.7.1992), m.a.w. vanaf 10.8.1992.
Dit houdt in dat de hiervoor besproken maatregel niet alleen geldt voor de verrichtingen gesloten met ingang van 10.8.1992, maar ook voor die welke vóór deze datum zijn gesloten, met dien verstande dat in dat geval alleen de vanaf diezelfde datum toegekende inkomsten belastbaar zijn.
Voorbeeld
I/111
Overeenkomst gesloten op 1.2.1991
Vervaldag op 31.10.1992
Afgestaan bedrag : 3.000.000 F
Op datum van 9.8.1992 reeds terug ontvangen sommen : 3.050.000 F
Aangezien het oorspronkelijk gestorte bedrag (3.000.000 F) op 9.8.1992 reeds volledig is teruggegeven, moet elk vanaf 10.8.1992 nog toegekend bedrag als een belastbaar inkomen in de zin van art. 19, § 3, WIB 92 worden beschouwd.
Het bedrag van 50.000 F, dat op 9.8.1992 reeds de oorspronkelijke belegging overtrof, blijft evenwel niet belastbaar.
FISCALE EN FINANCIELE BEPALINGEN 1992 (nrs. I/81 tot 111)
BELASTINGONTWIJKING
Anti-rechtsmisbruikmaatregel.
FISCALE EN FINANCIELE BEPALINGEN 1992
Inkomen uit een swap-verrichting.
Inkomen van gelddeposito's.
ROEREND INKOMEN
Inkomen uit een swap-verrichting.
Inkomen van gelddeposito's.
INHOUDSTABEL Nrs. I. WETTEKST I/81 II. ALGEMENE DRAAGWIJDTE I/82 III. BEDOELDE BELASTINGPLICHTIGEN I/85 IV. BEDOELDE VERRICHTINGEN A. ALGEMEEN I/86 B. SWAP 1. Principes I/87 2. Deviezenswap I/89 3. Renteswap I/91 4. Schuldvorderingenswap I/93 5. Onechte swap I/94 C. OMWISSELBARE DEPOSITO'S I/96 D. VERRICHTINGEN VAN CESSIE EN RETROCESSIE I/99 E. BESLUITEN I/101 V. BELASTBAAR BEDRAG I/106 VI. TAAK VAN DE TAXATIEDIENSTEN I/107 VII. INWERKINGTREDING I/110 I. WETTEKST I/81 Art. 2, W 28.7.1992 houdende fiscale en financiële bepalingen (V 2185 - Bull. 719) heeft art. 19, WIB 92 met een derde paragraaf aangevuld. Na die wijziging luidde art. 19, WIB 92 als volgt (Sindsdien is art. 19, WIB 92 nog gewijzigd door art. 1, W 22.7.1993 houdende fiscale en financiële bepalingen (V 2253 - Bull. 731), en wel als volgt :
- in § 1 wordt een 3° ingevoegd, dat als volgt luidt :
"3° de inkomsten begrepen in kapitalen en afkoopwaarden vereffend bij leven betreffende levensverzekeringscontracten met gewaarborgd rendement die de belastingplichtige individueel heeft gesloten en waarvan geen enkele premie aanleiding heeft gegeven tot een belastingvermindering voor het lange termijnsparen met toepassing van de artikelen 145/1 tot 145/20"; - een nieuwe § 4 wordt ingevoegd, waarvan de tekst als volgt is opgesteld :
"§4. Met betrekking tot kapitalen en afkoopwaarden van levensverzekeringscontracten vermeld in § 1, 3°, stemmen de inkomsten overeen met het verschil tussen, enerzijds de betaalde of toegekende bedragen met uitsluiting van de overeenkomstig artikel 40 vrijgestelde deelnemingen in de winst en, anderzijds, het totaal van de gestorte premies.
Het belastbare bedrag van de inkomsten mag evenwel niet lager zijn dan het bedrag dat overeenstemt met de kapitalisatie van de interesten tegen 4,75 % per jaar, berekend op het totale bedrag van de gestorte premies".
| Art. | 19, WIB 92 |
| § | 1. Interest omvat : |
2° de in artikel 10, § 2, vermelde termijnen voortkomend van overeenkomsten waarbij een recht van gebruik van gebouwde onroerende goederen wordt verleend, met uitzondering van het in die termijnen begrepen gedeelte dat dient om het in het gebouw belegde kapitaal of, als het een bestaand gebouw betreft, de verkoopwaarde ervan, volledig weer samen te stellen.
§ 2. Met betrekking tot vastrentende effecten omvatten de inkomsten iedere som die boven de uitgifteprijs wordt betaald of toegekend, ongeacht of de toekenning plaatsheeft op de bij overeenkomst vastgestelde vervaldag.
Die inkomsten zijn ten name van elke opeenvolgende houder van de effecten belastbaar in verhouding tot het tijdperk waarin hij houder is geweest.
§ 3. Met betrekking tot gelddeposito's, omvatten de inkomsten de opbrengsten uit verrichtingen tot afstand, uit welken hoofde ook, door de ene partij van een som geld aan de tegenpartij waarbij deze laatste tegenover de eerste de verbintenis aangaat om op een vooraf bepaalde datum of gedurende een overeengekomen periode een hogere som geld terug te geven waarvan het bedrag bij de aanvang is overeengekomen. De inkomsten stemmen overeen met het verschil tussen die twee bedragen ongeacht de wijze van berekening en vaststelling.
II. ALGEMENE DRAAGWIJDTE
I/82 De nieuwe § 3, die art. 2, W 28.7.1992 aan art. 19, WIB 92 heeft toegevoegd, kwam reeds voor in het voorontwerp van wat uiteindelijk de W 23.10.1991 tot omzetting in het Belgische recht van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen (V 2143 - Bull. 712) zou worden, doch werd uiteindelijk niet in de definitieve tekst opgenomen. Die nieuwe bepaling kadert in het geheel van de "anti-ontwijkingsmaatregelen" waarmede de Regering een einde heeft willen maken aan bepaalde vormen van ontwijking die tot dan toe werden vergemakkelijkt door lacunes of op zijn minst door ontoereikende aanpassingen van de fiscale wetgeving aan de nieuwe technieken die beetje bij beetje de financiële markten hebben veroverd.
Concreet wil de nieuwe bepaling de handelingen ontmoedigen waarbij (aan de PB of aan de RPB onderworpen) belastingplichtigen, voor wie de RV de eindbelasting is, roerende inkomsten die in beginsel belastbaar zijn als niet-belastbare meerwaarden herkwalificeren.
I/83 Daartoe verruimt zij het klassieke begrip van de "inkomsten van gelddeposito's" derwijze dat voortaan alle financiële verrichtingen beoogd worden die ertoe strekken aan een belastingplichtige, die over liquide middelen beschikt een vooraf overeengekomen inkomen te verschaffen dat bij de vervaldag onder een andere vorm dan interest, in de normale betekenis van het woord, wordt toegekend. Dit inkomen, dat wordt gevormd door het verschil in meer tussen het uit de verrichting ontvangen bedrag en het oorspronkelijk ter beschikking gestelde bedrag, is voortaan als een roerend inkomen belastbaar.
De nieuwe bepaling beoogt in feite de swaps in deviezen of in goud, de verrichtingen van cessie en retrocessie en de opties op converteerbare deposito's, alhoewel de tekst opzettelijk ruim is gesteld, zodat de bepaling ook op alle varianten van die formules van toepassing is (Doc. 444/9, Kamer van Volksvertegenwoordigers, buitengewone zitting 1991-1992, blz. 104).
I/84 De hierna besproken nieuwe maatregel heeft uitwerking met ingang van 10.8.1992.
III. BEDOELDE BELASTINGPLICHTIGEN
I/85 Gelet op het nagestreefde doel beoogt de nieuwe § 3 van art. 19, WIB 92 voornamelijk natuurlijke personen die zich, in het kader van het beheer van hun privaat vermogen, bezighouden met speculatieve kapitaalverrichtingen, waarvan de opbrengsten voordien niet aan de definitie van belastbare roerende inkomsten beantwoordden. Dit geldt uiteraard ook voor belastingplichtigen die aan de RBP onderworpen zijn.
IV. BEDOELDE VERRICHTINGEN
A. Algemeen
I/86 Art. 19, § 3, WIB 92 stelt dat de inkomsten, wat de gelddeposito's betreft, de opbrengsten omvatten uit verrichtingen tot afstand, uit welken hoofde ook, door de ene partij van een som geld aan de tegenpartij waarbij deze laatste tegenover de eerste de verbintenis aangaat om op een vooraf bepaalde datum of gedurende een overeengekomen periode een hogere som geld terug te geven waarvan het bedrag bij de aanvang is overeengekomen.
In beginsel worden dus alle verrichtingen bedoeld waarbij een van de partijen aan de andere een som geld ter beschikking stelt, op voorwaarde dat deze laatste die som na een vooraf overeengekomen periode volledig terugstort samen met een "bonus" waarvan het bedrag ook van tevoren door beide partijen is vastgesteld.
Om beter de juiste draagwijdte van de nieuwe bepaling te kunnen begrijpen, lijkt het aangewezen een bondig overzicht te geven van de verschillende gangbare technieken en van de krachtlijnen ervan; op die manier kunnen de gevallen, waarvoor er vóór de wetswijziging mogelijkheden tot belastingontwijking bestonden, beter worden afgebakend.
B. Swap
1. Principes
I/87 In het Engels betekent het werkwoord "to swap" "ruilen". In de financiële wereld heeft de swap, die verschillende vormen kan aannemen, een bijzondere betekenis waaronder een reeks termijnverrichtingen schuil gaat.
De techniek van de swap is kort na de tweede wereldoorlog in de Angelsaksische landen opgedoken als antwoord op de onzekerheid die toen op de financiële markten heerste ingevolge de instabiliteit van de valuta en de renteschommelingen. In België heeft om dezelfde redenen trouwens, eigenlijk die techniek slechts ingang gevonden vanaf de jaren tachtig.
I/88 Ter verduidelijking nemen we het geval van twee vrienden waarvan er één woont in een land met deviezencontrole en gecontingenteerde valutahandel (beperkte invoer van vreemde deviezen en - geheel of gedeeltelijk - verbod op de uitvoer van binnenlandse deviezen). Elk van hen wenst zijn vakantie bij de andere door te brengen. Om de moeilijkheden die gepaard gaan met de overbrenging van deviezen te vermijden, bestaat de oplossing erin dat de gastheer de verblijfkosten draagt van zijn gast, die dan later hetzelfde zal doen. Dit nogal simplistisch voorbeeld gaat er van uit dat de verblijfkosten in beide landen identiek zijn of dat, degene die de grootste uitgaven heeft een compensatie bekomt (bijvoorbeeld door de bezoeker meegebrachte dranken of levensmiddelen).
Vertaald naar de financiële markten vindt men in dit voorbeeld in wezen twee belangrijke basisvormen terug, nl. :
- de deviezenswap;
- de renteswap.
I/89 Veruit de oudste, komt de markt van de deviezenswaps inzonderheid tegemoet aan de bezorgdheid van de ontwikkelingslanden wier bij derde landen aangegane, in US-dollars uitgedrukte, schulden toenemen of afnemen naargelang de schommelingen van die munt. Om daaraan te verhelpen werd een middel gezocht om de schuld in vlottende valuta te stabiliseren; dit gebeurde door een stabielere munt in de verrichting te betrekken.
De deviezenswap kan aldus omschreven worden als een middel om wisselkoersrisico's te dekken dat zich in de praktijk manifesteert als een transactie waarbij de partijen een gelijkwaardig bedrag in verschillende deviezen uitwisselen en er zich terzelfdertijd toe verbinden om aan elkaar de ermede overeenstemmende interesten (tegen vaste of variabele rentevoet) op vooraf afgesproken tijdstippen te betalen.
Voorbeeld
I/90 Omwille van de grotere stabiliteit van de Nederlandse markt, geeft een Belgische vennootschap er een obligatielening uit in guldens, tegen een rentevoet van 6,25 %, terugbetaalbaar (kapitaal en interesten) na drie jaar (er wordt van uitgegaan dat een dergelijke lening op hetzelfde tijdstip op de Belgische markt niet had kunnen geplaatst worden tegen een rentevoet van minder dan 8,5 %).
Om in België de noodzakelijke investeringen te kunnen verrichten gaat deze vennootschap over tot een deviezenswap waarbij de Nederlandse guldens tegen Belgische franken worden omgeruild.
Op de vervaldag van de lening zal zij echter de omgekeerde verrichting moeten uitvoeren (omwisseling van Belgische franken tegen Nederlandse guldens), om het kapitaal aan de inschrijvers terug te kunnen betalen samen met de hen verschuldigde interesten.
Vergeleken met de hypothese van een lening op de Belgische markt, heeft de vennootschap in kwestie dus een winst verwezenlijkt ingevolge het renteverschil, maar heeft zij tevens de (vooraf moeilijk in te schatten) gevolgen van een dubbele omzetting tussen de Nederlandse gulden en de Belgische frank moeten ondergaan.
3. Renteswap
I/91 Voorbehouden aan financiële instellingen en aan sommige grote ondernemingen, omwille van de enorme bedragen die ermee gemoeid zijn, laat een renteswap een uitwisseling toe tussen interesten met vaste rentevoet en interesten met een variabele rentevoet (of omgekeerd) of nog tussen interesten met variabele rentevoet die verschillende kenmerken hebben. Kortom, de verrichting bestaat er voor de twee betrokken partijen in aan elkaar periodiek interesten te betalen die op eenzelfde bedrag, doch op een verschillende wijze worden berekend.
Voorbeeld
I/92 Een Belgische vennootschap gaat op de internationale kapitaalmarkt een lening aan tegen een tarief dat om de zes maanden kan herzien worden. Tegelijkertijd brengt een Belgische bank obligaties uit tegen een vaste rentevoet. Door een swap tot stand te brengen heeft de Belgische vennootschap de mogelijkheid om haar schuld om te zetten in een schuld tegen een vaste rentevoet, terwijl de bank op haar beurt variabele renten zal betalen.
Ofschoon elke partij uiteraard schuldenaar blijft van haar oorspronkelijke schuld, betaalt zij in werkelijkheid de schuld van de andere.
Het voordeel daarvan is dat beide betrokken partijen op die wijze kunnen lenen daar waar de kredietkosten voor hen het voordeligst zijn; door daarna de interesten onderling uit te wisselen verdelen zij tenslotte onder hun beiden de uiteindelijk uit de verrichting voortvloeiende winst.
Het is echter duidelijk dat die uiteindelijke winst niet op voorhand kan worden ingeschat in de mate dat zij afhangt van de schommelingen van de rentevoeten.
4. Schuldvorderingenswap
I/93 De schuldvorderingenswap is in feite een variant op de twee hiervoor besproken swaps, daar hij de uitwisseling mogelijk maakt van schuldvorderingen die op verschillende data vervallen. Het voordeel bestaat hierin dat één van de partijen sneller over liquide middelen kan beschikken, in ruil voor het afstaan van een gedeelte van de interesten die hem verschuldigd zijn.
5. Onechte swap
I/94 Indien één van de doelstellingen van de swaptechniek het dekken van wisselkoersrisico's is bij termijnverrichtingen en één van haar kenmerken er precies in bestaat dat het eindresultaat van de verrichting op voorhand niet met zekerheid kan worden vastgesteld (het enige waarvan men zeker is, is dat alles in het werk is gesteld om eventuele schade te beperken), wordt van dat alles niets teruggevonden in bepaalde verrichtingen waaraan particulieren in het kader van het beheer van hun privaat vermogen deelnemen, gewoonweg omdat zij er alleen maar naar streven om een winstgevende belegging te doen waarvan de opbrengst niet als dusdanig zichtbaar is, met als doel ze aan de belasting te onttrekken.
I/95 Volgens het Verslag dat namens de Commissie voor de Financiën van de Kamer is uitgebracht bestaat de voor fiscale doeleinden gebruikte swaptechniek erin dat voor een bedrag waarover de spaarder beschikt bijvoorbeeld goud wordt aangekocht, waarbij wordt overeengekomen dat de verkoper het goud na verloop van tijd zal terugkopen voor een bedrag dat lichtjes hoger is dan de oorspronkelijke prijs. Het verschil stemt eigenlijk overeen met de bruto-interest op het bedrag dat voor de aankoop van het goud heeft gediend. De "belegger" beschikt als bewijsstuk over een aankoopborderel van goud voor een bedrag van X F en over een verkoopborderel van goud voor een bedrag van Y F, bedrag dat eigenlijk overeenstemt met het bedrag van X F verhoogd met de interesten over de looptijd van de termijnverrichting (Doc. 444/9, Kamer van Volksvertegenwoordigers, buitengewone zitting 1991-1992, blz. 104).
Bij dergelijke handelswijze is het duidelijk dat de goudverhandeling puur fictief is daar de belegger op geen enkel ogenblik in het bezit van het edel metaal komt. Zij strekt er alleen toe de vergoeding van de belegging in Belgische frank te vermommen als een zogezegde meerwaarde op termijnverrichtingen in goud. In dit geval bestaat er dan ook niet de minste twijfel dat de aldus verwezenlijkte opbrengst onder de toepassing van art. 19, § 3, WIB 92 valt.
C. Omwisselbare deposito's
I/96 De techniek van de omwisselbare deposito's is in feite een variant van de onechte swaps (zie I/94). De spaarder stort een bepaald bedrag bij een bank. Er is geen enkele directe vergoeding voorzien. De belegger kan evenwel, krachtens een bepaling in de overeenkomst, het bedrag in Belgische franken omwisselen in bijvoorbeeld dollars. De daarbij gehanteerde wisselkoers is van weinig belang. Tegelijk verleent de belegger aan de bank een aankooprecht op termijn voor dezelfde dollars tegen de vastgestelde koers voor de omwisseling, tegen betaling door de bank van een optiepremie die bij de oorspronkelijke storting wordt gevoegd. De optiepremie stemt eigenlijk overeen met de verschuldigde interest voor het deposito over de looptijd van de termijnverrichting (Doc. 444/9, Kamer van Volksvertegenwoordigers, buitengewone zitting 1991-1992, blz. 104).
I/97 Bepaalde financiële instellingen hadden er zich op toegelegd om aan de gemiddelde belegger een hoger rendement te bieden dan een gewoon termijndeposito. Via de terbeschikking stelling van relatief belangrijke fondsen (doorgaans ten minste één miljoen BF), werd de cliënt geacht tegen contante betaling vreemde valuta met een lage interestvoet aan te kopen (bijvoorbeeld Hongkong), die hij vervolgens als deposito plaatste. Om elk wisselkoersrisico uit te schakelen, kocht de financiële instelling terzelfdertijd op termijn het bedrag van het deposito en van de nog te lopen interesten terug. Op de vervaldag ontving de cliënt dan, enerzijds, de interesten waarop de RV in beginsel was ingehouden en, anderzijds, de bij de verkoop van de deviezen verwezenlijkte winst waarop natuurlijk geen inhouding was verricht. Daar de termijnrentevoeten slechts de differentiëlen zijn van de interestvoeten, compenseerde de cliënt dus op voordelige wijze een eerder lage, doch belastbare, interest met een als niet belastbaar aangemerkte winst op deviezen.
I/98 De in de nrs. I/96 en I/97 omschreven technieken vallen voortaan ook in het toepassingsveld van art. 19, § 3, WIB 92, wat de belastingplichtigen betreft die handelen binnen het kader van het beheer van hun privaat vermogen.
D. Verrichtingen van cessie en retrocessie
I/99 Een andere techniek die de wetgever heeft willen ontmoedigen is de zogenaamde cessie- en retrocessieverrichting. Onder het voorwendsel van een dubbele effectenverkoop (bijvoorbeeld van obligaties), gaan de partijen over :
- enerzijds, tot de contante verkoop van effecten door de ene aan de andere;
- anderzijds, gelijktijdig maar in omgekeerde richting, tot de terugkoop op termijn van effecten met dezelfde kenmerken, voor een bedrag dat overeenstemt met de prijs van de contante verkoop, verhoogd met een interest.
I/100 Ook hier betreft het een kunstgreep die in feite dient om de toekenning van een beleggingsopbrengst te verdoezelen en die voortaan onder de toepassing van art. 19, § 3, WIB 92 valt.
E. Besluiten
I/101 Art. 19, § 3, WIB 92 beoogt de verrichtingen waar omzeggens geen risico aan verbonden is, waarbij de ene partij aan de andere een som geld afstaat en waarbij deze laatste tegenover de eerste de verbintenis aangaat om op een vooraf bepaalde datum of gedurende een overeengekomen periode een hogere som dan de oorspronkelijke som terug te geven.
I/102 Het is evenwel evident dat het niet altijd eenvoudig is om uit te maken of een financiële verrichting al dan niet een risico inhoudt, gelet op het feit dat er, bijvoorbeeld op de futuresmarkt, steeds nieuwe produkten opduiken.
In dat verband heeft de Minister van Financiën er tijdens de parlementaire besprekingen, die aan de goedkeuring van de W 28.7.1992 voorafgingen, op gewezen dat er steeds een feitelijke beoordeling nodig zal zijn, aangezien de wettekst niet alle mogelijk beoogde verrichtingen kan omschrijven, al was het maar omdat er voortdurend nieuwe varianten bedacht worden. De fundamentele vraag is derhalve te weten of de verwezenlijkte meerwaarden van tevoren bedacht zijn of niet. Wanneer het om een op voorhand vastgelegde verrichting gaat, spreekt het voor zich dat de verwezenlijkte meerwaarden in feite een belastbaar roerend inkomen is. Het is daarentegen al even duidelijk dat wanneer een swap louter wordt uitgevoerd om een risico te dekken (bijvoorbeeld een wisselkoersrisico), wat normaal het geval zou moeten zijn, er geen winst of meerwaarde wordt verwezenlijkt waarvan het bedrag op voorhand is vastgesteld (Doc. 444/9, Kamer van Volksvertegenwoordigers, buitengewone zitting 1991-1992, blz. 105).
I/103 Tijdens diezelfde besprekingen werd de vraag gesteld of de maatregel ook van toepassing is wanneer de tegenpartij zich ertoe verbindt aan de debiteur een rente uit te keren die lager ligt dan de marktrente. De Minister van Financiën heeft daarop bevestigend geantwoord, aangezien het hier ook om een op voorhand vastgelegde verbintenis gaat (Doc. 444/9, Kamer van Volksvertegenwoordigers, buitengewone zitting 1991-1992, blz. 106).
I/104 Bepaalde auteurs hebben overigens uit de formulering van art. 19, § 3, WIB 92 menen te kunnen afleiden dat alleen de verrichtingen werden bedoeld waarbij de ene partij aan de andere een som geld, in de letterlijke betekenis van het woord, toevertrouwde, d.w.z. ofwel door de effectieve overhandiging van contant geld, ofwel met een cheque of bankoverschrijving, en dat derhalve de verrichtingen met edele metalen of met effecten bijvoorbeeld buiten het toepassingsgebied van de nieuwe maatregel vielen. Uit de bescheiden van de aan de W 28.7.1992 voorafgaande parlementaire werkzaamheden blijkt nochtans overduidelijk dat de Wetgever alle verrichtingen beoogde, ongeacht hun benaming en ongeacht de gebruikte mechanismen en instrumenten, waarvan het uiteindelijke doel erin bestaat een op voorhand overeengekomen interest toe te kennen en waarbij, het uitgewerkte systeem dan ook veel weg heeft van een risicoloze belegging.
I/105 De aandacht wordt tenslotte nog gevestigd op bepaalde mechanismen, die bestaan uit ogenschijnlijk los van elkaar staande verrichtingen, waarop de belastingplichtige beroep zou kunnen doen om de nieuwe maatregel te omzeilen. Tijdens de bespreking van de tekst in de Commissie voor de Financiën van de Senaat werd het voorbeeld aangehaald van een Belgische belegger die dollars contant aankoopt, dit bedrag in een dollardeposito belegt en deze dollars (kapitaal + interest) op termijn verkoopt. Indien deze belegger het geheel van die transacties bij één enkele financiële instelling verricht, valt de verrichting zonder twijfel onder de toepassing van art. 19, § 3, WIB 92 (de totale opbrengst wordt dan aan de belasting onderworpen). Indien diezelfde belegger zijn transactie in twee verrichtingen splitst en elke verrichting bij een verschillende instelling doet, zou hij ogenschijnlijk aan de voormelde wettelijke bepaling ontsnappen. Voor grote beleggingen zal de extra opbrengst, veroorzaakt door het gebrek aan inhouding van belasting, meestal groter zijn dan de extra transactiekosten die voortvloeien uit het feit dat twee financiële instellingen moeten ingeschakeld worden (Doc. 425-2, Senaat, buitengewone zitting 1991-1992, blz. 60 en 61).
Het spreekt vanzelf dat indien men door vermoedens vaststelt dat er tussen de betrokken partijen bepaalde afspraken bestaan (met name tussen de belegger en de financiële instellingen) en, a fortiori, indien deze afspraken voldoende blijken uit documenten (bijvoorbeeld publiciteit, contracten, enz.), er sprake is van gesimuleerde akten die uitdrukkelijk in art. 344, § 1, WIB 92 (Noteer evenwel dat art. 344, § 1, WIB 92 slechts van toepassing is op akten die met ingang van 31.3.1993 zijn gesloten) zijn bedoeld. Daar deze akten niet tegenstelbaar zijn aan de administratie, beschikt de taxatieambtenaar bijgevolg over de mogelijkheid om ze te herkwalificeren.
V. BELASTBAAR BEDRAG
I/106 Overeenkomstig art. 19, § 3, WIB 92 stemt het belastbaar inkomen, ongeacht de wijze van berekening en vaststelling, overeen met het verschil tussen :
- enerzijds, de som die door de tweede partij uiteindelijk aan de eerste partij is terugbetaald;
- anderzijds, de som die oorspronkelijk door de eerste partij aan de tweede partij is afgestaan.
VI. TAAK VAN DE TAXATIEDIENSTEN
I/107 De taxatiediensten moeten in het bijzonder aandacht hebben voor het feit dat een aantal verrichtingen, die hen als speculatieve verrichtingen op de termijnmarkt worden voorgesteld, in werkelijkheid geveinsd kunnen zijn en beleggingen verbergen waarvan het rendement is verzekerd.
Wanneer men zich op de financiële markten begeeft is het niet altijd eenvoudig om uit te maken of een verrichting enig risico inhoudt of niet. Inzake deviezenverrichtingen bestaat er in beginsel immers altijd een wisselkoersrisico dat door geen enkele instelling met voldoende zekerheid kan worden ingeschat.
I/108 Daarom moet men zich laten leiden door het antwoord op de vraag of er, op het tijdstip dat het contract tussen de partijen werd gesloten, zekerheid bestond omtrent de winst en, zo ja, in welke mate die winst op voorhand kon worden geëvalueerd.
Voorbeeld
Bij een deviezenswap zal de belegger op voorhand het juiste bedrag, dat hij op de vervaldag zal krijgen, niet kennen.
Nochtans is het mogelijk dat de tegenpartij hem formeel een minimumreturn (van bijvoorbeeld 7,5 %) verzekert. In dit geval hebben wij duidelijk te maken met een in art. 19, § 3, WIB 92 bedoelde verrichting, aangezien de belegger minstens ten belope van 7,5 % zeker is van de opbrengst van zijn belegging.
I/109 Anderzijds is het al dan niet bestaan van een overeenkomst tussen de partijen eveneens één van de beoordelingselementen. In dit verband is helemaal niet vereist dat die overeenkomst uit een geschrift blijkt; men kan zich immers goed indenken dat er een mondelinge overeenkomst bestaat. Daarom moet de chronologie van de feiten nauwkeurig worden nagegaan om alzo vast te stellen dat, gelet op de correcte uitvoering van hun wederzijdse verplichtingen, elke partij zich in feite heeft gehouden aan een akkoord dat zij vooraf hadden gesloten.
Het enkele feit dat de overeenkomst de periode vermeldt waarop de verrichting betrekking heeft of de datum waarop zij een einde neemt, volstaat op zichzelf uiteraard niet om te besluiten dat het om een geveinsde verrichting gaat. Deze gegevens maken immers altijd deel uit van overeenkomsten inzake financiële materies.
Tot al wat dienen kan, wordt er nog aan herinnerd dat de taxatie- ambtenaren, in het kader van de aanslagprocedure, niet het recht hebben de financiële instellingen te ondervragen omtrent de door hun klanten uitgevoerde verrichtingen.
VII. INWERKINGTREDING
I/110 Daar art. 47, W 28.7.1992 geen enkele aanwijzing geeft inzake de inwerkingtreding van art. 2 van dezelfde wet, heeft art. 19, § 3, WIB 92 uitwerking vanaf de 10e dag na de publicatie van de voormelde wet (BS 31.7.1992), m.a.w. vanaf 10.8.1992.
Dit houdt in dat de hiervoor besproken maatregel niet alleen geldt voor de verrichtingen gesloten met ingang van 10.8.1992, maar ook voor die welke vóór deze datum zijn gesloten, met dien verstande dat in dat geval alleen de vanaf diezelfde datum toegekende inkomsten belastbaar zijn.
Voorbeeld
I/111
Overeenkomst gesloten op 1.2.1991
Vervaldag op 31.10.1992
Afgestaan bedrag : 3.000.000 F
Op datum van 9.8.1992 reeds terug ontvangen sommen : 3.050.000 F
Aangezien het oorspronkelijk gestorte bedrag (3.000.000 F) op 9.8.1992 reeds volledig is teruggegeven, moet elk vanaf 10.8.1992 nog toegekend bedrag als een belastbaar inkomen in de zin van art. 19, § 3, WIB 92 worden beschouwd.
Het bedrag van 50.000 F, dat op 9.8.1992 reeds de oorspronkelijke belegging overtrof, blijft evenwel niet belastbaar.
Bron: FisconetPlus