Algemene Administratie van de Fiscaliteit - Operationele Expertise en Ondersteuning
Dienst VENB
Vennootschapsbelasting

Belastbare grondslag in de Ven.B
Aftrek voor risicokapitaal
Risicokapitaal

Bepalingen van toepassingen inzake aftrek voor risicokapitaal. - Het netto-actief van buitenlandse inrichtingen waarvan de inkomsten vrijgesteld zijn krachtens overeenkomsten tot het vermijden van dubbele belasting. - Gevolgen van het arrest van 04.07.2013 van het HvJEU (Zaak C-350/11). - Richtlijnen voor de behandeling van de geschillen.

1. Deze circulaire bespreekt de gevolgen van het arrest C-350/11 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van 04.07.2013 (1), in de zaak Argenta Spaarbank NV, met betrekking tot de vermindering van de aftrek voor risicokapitaal zoals voorzien in art. 205ter, § 2, WIB 92, en dit in het kader van het principe inzake de vrijheid van vestiging van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (art. 49, VWEU).

(1) Als gevolg van een prejudiciële vraag gesteld door de REA te Antwerpen, bij beslissing van 24.06.2011.

I. PROBLEEMSTELLING

2. Art. 205ter, § 2, WIB 92, voorziet dat het risicokapitaal (eigen vermogen op het einde van het voorgaande belastbare tijdperk) dat overeenkomstig art. 205ter, § 1, WIB 92, wordt bepaald, wordt verminderd met het positieve verschil tussen enerzijds de netto boekwaarde van de activabestanddelen van de buitenlandse inrichtingen en anderzijds het totaal van de passivabestanddelen die niet behoren tot het eigen vermogen van de vennootschap en die op deze inrichtingen aanrekenbaar zijn (dit verschil is het "netto-actief" van de buitenlandse inrichting).

3. De prejudiciële vraag die werd gesteld aan het HvJEU bestaat erin te vernemen of voor de vaststelling van het risicokapitaal, de uitsluiting van het netto-actief van vaste inrichtingen die zijn gelegen in landen waarmee België een overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting heeft getekend, terwijl het netto-actief van Belgische inrichtingen niet moet worden uitgesloten, tot een verschil in behandeling leidt dat onverenigbaar is met het principe inzake de vrijheid van vestiging zoals bedoeld in art. 49, VWEU.

II. DRAAGWIJDTE VAN HET ARREST

4. Inhaar arrest heeft het HvJEU voor recht verklaard dat: "artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke voor de berekening van een aftrek waarop een in een lidstaat onbeperkt belastingplichtige vennootschap aanspraak kan maken, de nettowaarde van de activa van een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting niet in aanmerking wordt genomen wanneer de winst van deze vaste inrichting krachtens een overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting niet in eerstbedoelde lidstaat belastbaar is, terwijl de activa die verbonden zijn met een vaste inrichting op het grondgebied van eerstbedoelde lidstaat, daartoe wel in aanmerking worden genomen.".

5. Uit het arrest van het HvJEU volgt dat de toepassing van art. 205ter, § 2, WIB 92 een belemmering vormt van de vrijheid van vestiging zoals bedoeld in art. 49 VWEU in de mate dat het netto-actief van een vaste inrichting die is gelegen in een lidstaat niet in aanmerking wordt genomen voor de vaststelling van de aftrek voor risicokapitaal wanneer de winst van deze vaste inrichting krachtens een overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting niet belastbaar is in België, terwijl het netto-actief van een vaste inrichting in België wel in aanmerking wordt genomen voor die vaststelling.

6. Worden in dit arrest bedoeld, de vennootschappen waarvan het netto-actief van een vaste inrichting die is gelegen in een lidstaat van de EER niet in aanmerking wordt genomen voor de vaststelling van de aftrek voor risicokapitaal overeenkomstig art. 205ter, § 2, WIB 92 (2), wanneer de winst van die vaste inrichting krachtens een overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting niet belastbaar is in België.

(2) Zoals dit bestond voor de opheffing ervan door art. 7, 2°, wet houdende diverse fiscale en financiële bepalingen (W 21.12.2013), BS 31.12.2013 - Ed.2.

III. GEVOLGEN VAN HET ARREST

7. Indien tot nu toe geen administratieve procedure werd ingesteld, kunnen de desbetreffende vennootschappen, in voorkomend geval:

- hetzij overeenkomstig art. 366, WIB 92, een bezwaarschrift indienen binnen de termijn van 6 maanden zoals bedoeld in art. 371, WIB 92;

- hetzij overeenkomstig art. 376, § 1, WIB 92, een verzoek tot ambtshalve ontheffing indienen, met het arrest van het HvJEU als nieuw gegeven (naar analogie met het feit dat een arrest van het Grondwettelijk Hof als een nieuw feit wordt beschouwd dat niet in overeenstemming is met het bepaalde in art. 376, § 2, WIB 92 - zie circ. AOIF 49/2005, Ci.RH.861/573.445 - Ci.RH.862/536.019 van 13.12.2005).

8. De hangende administratieve of gerechtelijke geschillen moeten respectievelijk het voorwerp uitmaken van een directoriale beslissing of van conclusies die in overeenstemming zijn met de bewoordingen van het arrest van het HvJEU.

9. Voor de bepaling van de aftrek voor risicokapitaal kan, voor wat de vennootschappen betreft die over één of meer vaste inrichtingen in een andere lidstaat van de EER beschikken waarvan de inkomsten vrijgesteld zijn krachtens overeenkomsten tot het vermijden van dubbele belasting, een beroep worden gedaan op de berekeningsmethode zoals ingevoegd door art. 8, W 21.12.2013.

Voor de Administrateur-generaal van de fiscaliteit wnd.,

R. ROSOUX

Adviseur-generaal dd. - Auditeur-generaal van financiën dd.